股东代位诉讼制度研究(二)

    股东代位诉讼是由英国的判例法首创的，是随着英国判例 Foss v Harbottle（1843）案规则所确立的一些例外规则而逐渐建立和完善的。Foss规则包括了多数决原则和适格原告原则两部分，即假如公司的董事违反了以技能行事和必要的谨慎的义务，或者违反了对公司的诚信义务，那么只有公司是诉讼中唯一适格的原告。此时少数股东如要提起诉讼，只有在法官认定公司的大多数决定是欺诈了少数人的情况下才可以。由于侵害公司利益的人往往是控制着公司的大股东，这一规则实际上剥夺了小股东的诉讼提起权，大股东不可能对自己的行为提起诉讼，而法官要认定构成欺诈的标准，以及欺诈的事实又是一道难题。基于上述考虑，在继受英国的衡平法后，美国没有沿袭Foss规则，而是创设了衡平规则94（Equity Rules 94），即现行美国《联邦民事诉讼规则》第23.1条的前身。20世纪中叶以后，大陆法系国家也借鉴英美的相关法律制度，创造性地沿袭了股东代位诉讼制度。其中，尤以日本为典型。我国台湾地区亦仿照美日的立法例在台湾“公司法”第214条和第215条规定了股东代位诉讼制度。

    我国《公司法》于2005年第三次修订正是建立了股东代位诉讼制度。该法第152条第1款规定，董事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，董事、高级管理人员执行职务时违法法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法规定第150条规定的情形，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限公司的执行董事向人民法院提起诉讼。这一规定从原则上确立了我国股东代位诉讼制度，使法院对该类案件的受理有了明确的法律依据。但是，要在实践中发挥应有价值，还需完善，下文会进一步阐述。

    二、股东代位诉讼的功能

    股东代位诉讼是公司法定的一项重要制度，也是保护股东特别是小股东利益的道屏障和重要手段。总结各国的司法和司法实践，股东代位诉讼制度主要具有以下功能：

    （一）保护少数股东的合法权益（事后救济功能）

    股东一般不直接参与公司的经营管理，由股东选举出来的董事会实际上居于公司经营管理的决策的中心地位。全体股东组成的股东会虽然在法律上、名义上是公司的权力机构,但因股东会自身运行机制的限制，特别是现代股份公司的股份比较分散，股东可能人数众多遍布各地，召开会议已属不易，真正发挥应有的决策作用无疑更难，这些因素导致股东会的实际地位日趋弱化。公司的董事，大股东等利用优势地位操纵公司活动，损害小股东的权益，因此，股东代位诉讼制度从法律救济上保护了股东们的合法权益。

    （二）保证公司治理机制正常运转（事前预防功能）

    公司是股东出资设立的，是公司最重要的利害关系人。设立公司的基本目的，归根到底还是为了获取经济利益，公司的正常运行和顺利发展，归根结底都依赖于公司的股东能够依法获得相应的利益，股东不能得利，公司就难以长期存在，公司制度也会丧失基础。因此，保护公司股东的权益，是公司法定一项基本任务。股东诉讼制度作为公司法定一项重要内容，其功能表现为依法解决公司出现的纠纷，为当事人提供相应的法律救济，维护公司和股东的合法利益。

    （三）维持证券市场的良性运行

    实现证券市场的稳定和繁荣，全面、良好的法律制度是必不可少的基础和保障。股东代位诉讼制度正是在中小股东合法权益受到侵犯后，公司董事、经理等侵害人不以公司身份提起诉讼的情况下，由小股东代位公司提起诉讼的，可以说是司法制度对中小股东的合法利益予以救济的最后途径。它通过诉讼保护公司的利益，间接地或者说最终是保护股东的利益，特别是中小股东的利益，即通过司法途径确保中小股东获得法律救济，维护其合法权益，从而使他们维持对证券市场的信赖和信心，从根本上促进证券市场的良性运作和稳定发展。

    三、股东代位诉讼制度的理论基础

    股东代位诉讼是维持公司良好运行、保障股东合法权益的一项法律制度。要使该制度的设置能够实现制度设计时的价值目标，就必须理清制度的理论基础。股东代位诉讼制度的理论基础，可以分别从实体和程序两个方面进行考察。前者主要指的是权利平等保护理论，后者主要指的是既判力扩张和当事人适格理论。

    （一）权利平等保护理论

    在现代公司制度下，公司少数股东通常面临来自公司大股东和公司管理层的侵害。因为公司法在规定股东平等原则的同时，又规定了资本多数决原则，从而使公司中的股东平等只是资本平等基础上的平等，多数与少数的意义只体现在表决权行使的过程之中，而股东大会所作出的决议总是体现多数股东的意志，小股东的意思完全被大股东的意思所吸收；同时，由于股权分散以及现代股份有限公司所有权和经营权的进一步分离，许多小股东只关心其利益分红所引起的股权债权化趋势，再加上股东会本身运作机制的局限性，使其在公司中的地位日趋弱化，董事会在公司的决策管理中占据着中心地位。实践中，公司大股东又往往是公司的董事、高级管理人员，这样小股东的权益就更加受到威胁。为了避免资本多数决原则运行的弊端，也就有必要平衡处于优势地位的大股东和管理人员与处于劣势地位的小股东之间的利益冲突，给小股东提供权利受到侵害时救济的渠道和程序，此为股东代位诉讼制度实体法上的理论基础。这也就意味着必须先明确股东代位诉权的属性。笔者认为，股东权说应当是股东代位诉讼制度中股东诉权的实体权源。因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律就将公司拟制为独立的人格，由此产生了公司经营权与所有权分离的结果。同时，股东的所有权正是以股东权的形式存在的。因而，从理论上说，对公司利益的侵害，必然同时又是对股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对侵害者的损害赔偿请求权，该请求权即为股东诉权的实体权源，很多学者也都持该观点。但是，对于股东代位诉讼提起权究竟是股东权的固有权利还是法律为强化股东地位而特地创设的还存有争议。其实，不管是固有权还是创设权，它们在本质上并没有差别。只是在操作效果上，会产生不同的结果。如依固有权说，即使法律没有明确规定股东可以提起代位诉讼，股东基于他的股东地位都可以在必要时，提起代位诉讼，但依创设说，只有在法律明确赋予股东代位诉讼提起权时，股东方有此权利。在《公司法》修订以前，有的法院在没有法条规定下受理代位诉讼，可认为是采取固有权说，但现《公司法》152条明确确立该制度，则认为我国采取创设说。

    （二）既判力扩张和当事人适格