论强行性规范及其法律适用1

论强行性规范及其法律适用1 得通过当事人的约定排除其适用的法律规范。 　　一、强制性规范的简要分析强行性规范依据其功能的不同，又可以被区分为强制性规范和禁止性规范。“强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。 　　换言之，强制性规范，是要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范。如《合同法》第44条第款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。再如《物权法》第条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。就民法上的强制性规范，在法律适用过程中，最值得注意的是其与《合同法》第52条第5项提及的“强制性规定”之间的关系。依据《合同法》第52条第5项，“违反法律、行政法规的强制性规定”，合同无效。当事人之间的交易行为，违反法律、行政法规强制性规范，该交易行为应否无效?答案是否定的：如果当事人之间的交易行为依据法律或者行政法规应当办理批准或者登记手续，当事人并未办理，该交易行为依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第9条第款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第8条，仅是“未生效”而非“绝对无效”。如果当事人在进行交易行为的过程中未遵循《物权法》第9条第款的规定办理登记

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