目 录
一、序言
二、正当防卫概述
三、正当防卫的特征和成立条件
四、正当防卫的适用范围
五、司法实践中存在的问题
六、正当防卫制度的完善
〖内 容 摘 要〗明确什么是正当防卫，正确地把握正当防卫的概念及尺度，进一步完善正当防卫制度，是当今司法实践中存在的实际问题之一。解决这一问题，不仅关系到正确地划清罪与非罪的界限，确保案件质量，有效地惩罚犯罪，保护人民的民主权利，而且也关系到鼓励并保证人民群众敢于同犯罪作斗争，进一步树立、加强社会主义的道德风尚。这对健全和完善我国社会主义法律制度，促进社会主义精神文明的建设，有着重要的现时意义。
关键词：正当 防卫 制度 完善
浅论正当防卫制度及其完善
一、绪言
我国是社会主义国家，公民的人身和合法权益依法受国家的保护，一切侵害公民的人身和其他合法权益的不法行为，都是国家法律所禁止的违法犯罪行为。我国刑法所确立的正当防卫制度，正是从鼓励和支持人民群众依法同不法侵害行为作斗争的原则出发，用法律的形式加以确定，赋予人民群众合法的权利，使他们在面对违法犯罪分子的不法侵害时，敢于采取必要的正当防卫手段，奋起同违法犯罪分子作斗争。研究正当防卫制度，进一步健全和完善正当防卫制度，具有重要的理论价值和司法实务意义。
二、正当防卫概述
我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。在同各种违法犯罪行为进行较量和斗争过程中，正当防卫作为不法侵害的对立面，犹如一把高悬于违法犯罪分子头上的正义之剑，使不法侵害者胆颤心惊。无数事实证明，正当防卫在制止不法侵害、扭转严峻治安形势、塑造见义勇为的良好社会道德风尚及维护公平正义的事业中功不可没，并将发挥越来越重要的作用。
三、正当防卫的特征和成立条件
根据刑法第20条的规定，正当防卫有如下特征：（一）、是与不法侵害根本对立的行为；（二）、正当防卫具有正义性和被动性；作为防卫人所实施的正当防卫行为，都是同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为；防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，其主观不具有危害社会的意图。（三）、正当防卫能弥补法律的滞后和不足；法律制裁是通过司法机关的追诉行为对违法犯罪分子的一种事后惩罚，具有明显的滞后性，不能起到制止正在进行的不法行为的作用，只能通过事后的制裁，警戒社会上的违法犯罪分子自觉遵守宪法和法律；而正当防卫能起到当场、及时、迅速地制止不法侵害的作用，这是法律处罚事前所不及之处。
正当防卫是直接对不法侵害行为进行反击，并采取对不法侵害者造成损害的方式，制止不法侵害行为，保护合法的权益。如果实行不当，就会给不法侵害者造成不必要的重大损害，从而危害社会。因此为了保证正当防卫的正确实施，必须遵守法律规定。根据正当防卫的规定，正当防卫的成立应具备以下五个条件：
(一)必须有不法侵害行为的发生。
不法侵害行为的发生是正当防卫的起因条件。只有发生了不法侵害行为，公民才有权实行正当防卫。正当防卫中的不法侵害行为，主要是指那些性质严重，侵害程度强烈，危害性较大的具有积极进攻性的行为。鉴于“不法侵害行为”是个内容相当广泛的概念，不仅形式各种各样，而且对合法利益的侵害程度也千差万别。如果不加区别地一律运用正当防卫的方式予以反击，这是不现实的，也不利于有些矛盾的解决。比如，对一些情节显著轻微的，没有给合法权益造成多大损害的不法行为，就没有必要实行正当防卫；另一方面，若将不法侵害行为单一地理解为犯罪行为，对尚未达到犯罪程度的不法侵害行为若不能实行正当防卫，同样不利于切实保护合法权益。因而，刑法规定对“不法侵害”实行正当防卫，并没有限定不法侵害就是犯罪行为。有些不法侵害虽未达到犯罪的程度，但对合法权益的侵害比较严重，也应允许对其实行正当防卫。例如，一个人故意毁坏他人财物，尽管其行为尚未达到构成毁坏财物罪的严重程度，但给被侵害人的合法权益造成了一定程度的侵害，显然对此行为也可以实行正当防卫，否则公民的合法财产权就难予保障，这也不符合正当防卫的立法意图。因此，正当防卫的适用，应主要针对那些采用暴力，具有积极进攻性、破坏性比较大并造成较严重后果的不法侵害行为进行。
(二)必须是正在进行的不法侵害。
正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实施，这是实行正当防卫的时机条件。如果不法侵害尚不存在，尚未开始或者已经结束，均不能实行正当防卫，应避免假想防卫和防卫不适时的行为发生。所谓正在进行的不法侵害，包括两方面的内容：
1、不法侵害是客观实际存在的，而不是主观想象或者推测的；
2、不法侵害必须是处于正在进行的状态之中，而不是尚未开始或者已经结束。因为“正在进行的不法侵害”不仅指的不法侵害已是客观实际存在，而且也说明不法侵害尚在继续实行。法律对实行正当防卫作这样的限定，其原因就是在于正当防卫的目的是制止不法侵害，保护合法权益免受损害。如果不法侵害还没有开始，或者已经结束，那就没有必要实行正当防卫。
(三)必须是出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权益免受正在进行的不法侵害的意图。
防卫意图的有无，决定着正当防卫的成立与否。因此，对于一些客观上虽然符合正当防卫的条件，而不具备主观上防卫意图的行为，不能认为是正当防卫。如：防卫挑拨，即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为。在防卫挑拨的情况下，行为人在主观上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正当防卫的意图，因而不能认为是正当防卫，属于一种特殊形式的故意犯罪；又如：互相斗殴，即双方行为人都有向对方实施不法侵害的意图和行为。在互殴的场合，没有侵害者与被侵害者之别，双方都有侵害对方的意图，也都有侵害对方的行为，任何一方都无权实行正当防卫。当然，如果一方已被打败，向另一方求饶或逃跑，而胜利者却不肯住手，仍紧追不舍，继续对败者实行侵害，败者对胜者正在实行的不法侵害，则可以实行正当防卫。
(四)正当防卫必须针对不法侵害者本人实行。
实行正当防卫，目的在于制止不法侵害人正在进行的不法侵害行为，以保护合法利益。这就是决定了正当防卫只能对不法侵害者本人实行，而不能对没有实施侵害行为的第三者实行，包括不法侵害者的家属。这是实施正当防卫的对象条件。因为只有对正在进行不法侵害的人进行防卫反击，迫使其停止不法侵害行为或者剥夺其继续实行不法侵害能力，才能实现上述防卫目的。若对不法侵害者以外的人实行防卫反击，并造成了一定的危害，应根据具体情况分别处理:如果是把第三者误认为是不法侵害者实行了防卫反击，应按假想防卫的原则来处理；如果是故意对第三者实行侵害行为，则以故意犯罪来处理。
(五)正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害，这是实行正当防卫的限度条件。
所谓明显超过必要限度，是指客观事实已清楚地表明防卫行为显著的越过制止不法行为所需要的界限范围。例如：为保护较微小的合法权益，采取造成过大损害的防卫行为；制止强度较轻的不法侵害行为，采取过重强度的防卫行为；对于较缓和的不法侵害行为，采取剧烈的防卫行为，等等。应当特别指出，实施防卫行为不能明显超过必要限度并造成重大损害，这是对一般不法侵害行为而言的。与此同时，《刑法》第20条第三款还规定了特殊情况：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这一规定既是对正确界定正当防卫的具体阐明，又是对特殊条件下，对特定不法侵害行为所作的实行特别防卫行为的具体体现。也就是说，对那些正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，任何公民都有实行无限防卫的权利，无论采取何种防卫手段，也不论对不法侵害人造成何种严重的损害，都不存在防卫过当的问题。这对于遏制那些严重暴力犯罪，鼓励公民同这些暴力犯罪作斗争具有重要的现时意义。
四、正当防卫的适用范围
不法侵害包括实施犯罪行为和其它违法行为的不法侵害。两种不法侵害，就其手段和所侵害的客体的范围并无明显区别，甚至相互重合。不法分子包括实施犯罪行为和其他违法行为的不法分子。两种不法分子就其手段和所侵害的客体的范围也无显著差别，甚而相互重合，只是二者在侵害情节是否恶劣，后果是否严重等方面有所区别。现以犯罪行为这一不法侵害为例，对各种不法侵害行为进行剖析。根据刑法分则第二至十章规定的十类犯罪，除去第八章贪污赂贿犯罪，第九章渎职罪这两类显然不具暴力性质的犯罪，也不属于正当防卫范围的不法侵害行为，其余各章规定的危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，军人违反职责罪这八类犯罪中，凡具有故意采取暴力威胁、胁迫等形式实施的犯罪均属于正当防卫所要制止的不法侵害行为。根据刑法分则各条文规定的具体罪名、罪状在文字表述及犯罪的暴力强度和表现形式上的差异，笔者对不法侵害进行归纳整理，将其划分成以下五种基本类型。
(一)人身暴力类：即侵犯公民的人身健康及生命安全的暴力行为。包括故意杀人，故意伤害他人身体，强奸妇女，奸淫幼女，以勒索财物为目的的绑架他人或者绑架他人作人质，以出卖为目的使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童等行为。
(二)财产暴力类：即侵犯公私财产权的暴力行为。包括破坏交通、通讯工具、能源设施，故意破坏国家边境的界碑、界桩或者永久性测量标志，破坏军事装备、军事财产，由于泄愤、报复或者其他个人目的故意毁坏机器设备、残害耕畜或者的其他方法破坏生产经营等行为。
(三)混合暴力类：即兼具人身、财产两种暴力形式的行为。包括以暴力、胁迫或者其他方法抢劫、抢夺公私财物，抢夺枪支、弹药、爆炸物，劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人等行为。
(四)暴力胁迫类：即以暴力强迫、胁迫的方法实施的侵害行为。包括以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，阻碍国家机关工作人员解救被拐买的妇女、儿童，猥亵妇女或者侮辱妇女，干涉他人婚姻自由，阻碍国家机关工作人员依法执行职务等行为。
(五)其他暴力类：包括武装掩护走私，以暴力、威胁方法抗拒缉私，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，非法拘捕他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由，非法搜查他人身体、住宅或者非法侵入他人住宅，聚众斗殴，寻衅滋事等行为。
对上述不法侵害，任何公民都有权对行为人实施正当防卫。
此外，根据《刑法》第269条的规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。《刑事诉讼法》第63条规定“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(二)通缉在案的；(三)越狱逃跑的；(四)正在被追捕的。《逮捕拘留条例》第9条规定：“执行逮捕、拘留任务的人员，对抗拒逮捕、拘留的人犯，可以采取适当的强制方法，在必要的时候可以使用武器”。因而，为制止窝藏赃物、毁灭罪证或抗拒逮捕、拘留、扭送而当场使用暴力或者以暴力相威胁的犯罪分子，有关公民或司法工作人员均有权对其侵害行为实施正当防卫。
五、司法实践中存在的问题
(一)对正当防卫行为和非正当防卫行为混淆不清。
在司法实践中，往往将以下几种非正当防卫行为的情形错误地认识为正当防卫的行为：
1、防卫挑拔行为；
2、互殴、聚众斗殴、械斗等行为；其主观目的都是为了侵害对方，而不是为了保护公私财产及人身安全的合法权益，也就无正当防卫可言，当然需要说明的是，对互殴行为，一方主动退让，放弃互殴，而另一方紧追不舍，继续实施侵害行为，主动退让一方实施正当防卫行为就不为过。
3、为了保护非法利益而实施的侵害行为；其主观目的同正当防卫行为的主观目的是背道而驰的，是非正义性的。
4、假想防卫行为；即不法侵害行为并非客观真实地存在，而是行为人所臆想和推测的，由此而产生的反击行为。对于假想防卫行为应按其原则来处理。
5、随身携带凶器非被迫使用凶器自卫的行为。需要说明的是，并非随身携带凶器的人实施了致人伤亡的行为就都不是正当防卫行为。这主要取决于行为人主观意图、防卫意图的体现，而非带有凶器或凶器的动用与否。即行为人在什么情形下动用所携带的凶器。在遇害或情况紧急时，被迫举刀自卫的行为，就属正当防卫的行为。
(二)对无限防卫行为把握不准。
我国新刑法第20条明确了正当防卫的概念，放宽了防卫的限度，增设了无限防卫权，较之1979年刑法，完善了正当防卫制度，有利于司法机关正确地认定正当防卫，避免了过去司法实践中对正当防卫的条件、必要限度及防卫过当的罪过形式等问题理解上的不一致。无限防卫权的行使前提是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵害，但犯罪行为本身具有程度上的区别，暴力方式也有程度的区分。在司法实践中，对无限防卫权应从严把握。在认定无限防卫时既要有利于保护被害人的利益，有利于鼓励见义勇为，有利于同犯罪行为作斗争，又不得滥用无限防卫权。若运用不当，也不利于保护公民的合法权益。
（三）缺乏鼓励实施正当防卫行为的制度和机制。
六、正当防卫制度的完善
正当防卫的现实表现有四个值得注意的情况：一是在制止群众闹事，平息政治动乱及危害国家安全的暴乱中，善恶混杂，正当防卫有时难于出手；二是采取正当防卫要冒风险；违法分子是极其残酷和狡猾的，往往是通过精心准备、创造条件、选择易害对象，或者采取突然袭击的方式实施不法侵害，防卫人往往缺乏必要的准备，有时甚至孤立无援，实施防卫又极易激怒侵害人，打蛇不死反被蛇咬，造成防卫人遭至更大的人身财产损害，有时甚至要以生命为代价。三是不知防卫，不愿防卫，不当防卫的情况还相当普遍。因此，在违法犯罪分子的淫威下卑躬屈膝，引恶有余，任其凌辱者有之；受害后为顾其所谓的名誉不报案，被调查时否认为受害者有之；他人遭受不法侵害时，袖手旁观，避之唯恐不及者有之；对正当防卫者求全责备，围攻诬蔑，错误追究者有之，等等。但是，人们的畏缩与忍让并不能唤醒不法侵害者的良知，反而成为其违法犯罪的便利条件，使其违法犯罪持续下去，害了这人再害他人。可以说，正当防卫的不盛行和人们面对不法行为的过分软弱，已成为违法犯罪猖獗的重要因素之一。因而，必须加大对正当防卫制度的法律知识的宣传和教育工作，进一步使其制度化、政策化，这是国家立法机关和教育部门义不容辞的职责。
正当防卫作为同违法犯罪作斗争的手段，在社会生活中对遏制违法犯罪具有特别重要的作用，是任何法律制裁和其他社会手段所无可替代的。哪里有不法侵害，哪里就应该存在正当防卫行为，正当防卫应渗透于同各种违法犯罪行为作斗争的广阔的时空领域。有权实施正当防卫的人不分性别、年龄、社会职业，对如此具有社会性、广泛性、经常性、重要性的法律问题，采取单独立法是很有必要的。刑法和民法等综合性法律需要解决的问题十分庞杂，在这些法律中规定正当防卫虽然必要，但对正当防卫仅仅规定“不承担民事责任”、“防卫过当应当减轻或者免除处罚”、“承担适当的民事责任”等，毕竟不能对正当防卫的丰富内涵作出详细规定，远远不能适应当前社会对正当防卫权利的要求。法律应明文规定“公民有正当防卫的权利，正当防卫受法律保护”。从而为公民名正言顺地行使正当防卫权提供法律依据和社会评价依据。为更有力地打击不法侵害者的嚣张气焰，切实调动和保护公民实施正当防卫的积极性，消除公民实施正当防卫的后顾之忧，充分发挥正当防卫的社会功能，笔者认为，立法机关制定《正当防卫条例》这一单行法规势在必行。在此，笔者就《正当防卫条例》中所要涉及的几个主要问题作如下初步探讨：
(一)组织指挥制度。
单行法应规定司法军警人员负有正当防卫的职责。在执行公务过程中，有权实施正当防卫；在非公务活动中，有义务实施正当防卫；司法、军警人员有权组织指挥在场群众实施正当防卫。在场群众应当听从指挥，相互援助、团结协作对不法侵害行为实施正当防卫，等等。
(二)表彰奖励制度。
县级以上公安机关，对正当防卫的情况要作好登记。对实施正当防卫使国家及他人的合法权益免受不法侵害成绩显著者，应该提请县级以上人民政府直至国务院予以表彰奖励，授予正当防卫先进单位和个人、正当防卫英雄等荣誉称号，发给奖金。干部身份者，应按干部管辖权限给予提前晋职晋级等奖励。
(三)赔偿补偿制度。
对在实施正当防卫中遭受不法侵害人侵害的防卫人由不法侵害人对其损失承担民事或刑事附带民事赔偿责任。根据民法通则等129条的规定：“因防止、制止国家的，集体的财产或他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的由侵害人承担赔偿责任，受益人也应给予适当的补偿”。若因不法侵害人的经济负担能力不足赔偿或无力赔偿时，应由受益的单位或个人给予补偿。如无单位、个人为受益人的，国家是当然受益人，可由县级以上人民政府给予补偿。承担补偿义务的机关或个人在不法侵害人恢复经济负担能力时有权追偿。如此方能避免正当防卫人不因防卫行为而最终遭受经济损失。
(四)抚恤制度。
对实施正当防卫英勇献身者，除追认相关荣誉称号外，对其家属子女应由县级以上人民政府发给抚恤金。
(五)法律责任。
不法侵害构成数罪应实行数罪并罚；不构成数罪但受到正当防卫的不法侵害行为，在处罚原则上应加重处罚。对负有特定职责的司法、军警人员面对不法侵害临阵畏缩，不采取正当防卫措施，造成严重后果的应给予党纪、行政处罚；情节严重的应依法追究刑事责任。
正当防卫制度的实施，有赖于完备的法律及法律的大力宣传，方能使公民提高正当防卫的意识，自觉地、主动地实施正当防卫，并提高正当防卫的水平。正当防卫的社会功能的充分发挥之时，正是不法侵害者寸步难行之日，也是人民群众安居乐业，拍手称快之日。正当防卫的广泛有效应用，必将为我国的改革开放和经济建设构造一个稳定、祥和的社会环境。同时，这对完善和健全我国的法律制度，有着重要和深远的意义！
参考文献：
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