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浅论私录视听资料的证据能力
[摘 要]视听资料作为一种独立的诉讼证据种类，在我国的三大诉讼法中均已得到确认，要求司法人员获得视听资料必须按照法定程序进行。但随着科学技术的不断发展和群众证据意识的增强，私录的视听资料，在实践中已出现得越来越多，尤其是那些涉及经济且有相对人的犯罪，鉴于立法对于这类视听资料的合法性以及证据效力未作出明确规定，学术界对这一问题的认识也很不一致，在司法实务中的做法不统一。所以，这一问题在法理界一直存在着争议。由于我国“关于视听资料证据能力”的立法不完善，不能给人们提供充分的法律保障；公民个人能力弱小，获取对自己有利的证据是非常艰难的。加之，私录的视听资料并不是非法行为。由此可以得出，私录视听资料的不合法性并不是绝对的，在一定程度上，它也是具有合法性的。
[关键词] 视听资料 窃听、窃照 证据能力 隐私
一、私录视听资料行为的概述
私录的视听资料指除了公安、司法机关的工作人员依法收集的之外，由其他公民个人自行录制的视听资料。[ 法律教育网：《论私录视听资料的证据能力》http://www.chinalawedu.com
]
证据能力对于当事人收集证据的行为具有极强的指导作用，对于那些受排除规则排除的不具备证据能力的证据资料，当事人就没有必要去收集。此外，证据能力也是诉讼中对证据证明力进行评价和判断的必要前提。
我国传统教科书中并没有证据能力的概念，取而代之的是证据须具有合法性的特征。“证据的合法性包含两层含义：1、当法律对证据形式、证明方法有特殊要求时，必须符合法律的规定。2、对证据的调查、收集、审查须符合法定程序，否则不能作为定案的根据。”[ 江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2004年，第163页
参考文献
张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社，2004年版
陈普生：《刑事证据法》，三民书局，1970年版
3、梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年版
4、刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年10月版
]但也有学者认为，证据的合法性应当包含四个方面：除上述通说的含义之外，形成证据的主体和证据程序也须符合法律的要求。可以看出，合法性和证据能力的基本特征一致，均是对证据资料所做的法律上的判断。我国之所以没有采用证据能力的概念，大概是因为“证据能力所能研究者，并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题”，而合法性只是我国证据理论对于定案证据所必须具有的特征的一种理论概括，而作为特征，当然只能从正面做积极的表述。
在建构我国证据法则而借鉴国外相关制度的过中，我国证据学理论逐渐接受了证据能力的概念。相比较而言，证据能力比证据的合法性更能够解释那些在诉讼中具备了客观性、关联性与合法性的证据资料依然被法院排除的情形。例如英美证据法中的“具有边际相关性的证据”、“传闻证据规则”、“意见证据规则”、“禁反言规则”和“公共政策规则”等。
随着科学技术的不断发展和群众证据意识的增强,私录视听资料在审判实践中出现得越来越多,尤其是涉及经济犯罪的。鉴于立法对于这类视听资料的合法性及证据效力未作明确规定，学术界对这一问题的看法不一致，司法实务中的做法也不一致。
私录视听资料行为证据能力争论的主要内容
在刑事诉讼中是否能将私录视听资料列为合法证据，对此争议突出，主要有以下两种意见：
