论知识产权的刑法保护(三)

论知识产权的刑法保护(三) 的犯罪行为是指在法律规定的专利有效期限内，未经专利权人许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；或者在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；或者在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；或者伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。此罪也要求情节严重。以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，不构成犯罪。
 （3）侵犯著作权犯罪。侵犯著作权犯罪是指以营利为目的，违反著作权法的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。“数额较大”和“其他严重情节”的标准由司法解释予以指导[ 1998年12月最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第2条]，值得注意的是，本罪是目前唯一一个将“以营利为目的”作为法定要件的侵犯知识产权犯罪类型。　　（4）销售侵权复制品犯罪。以营利为目的，销售明知是侵权复制品的物品，违法所得数额巨大的行为构成销售侵权复制品罪。所谓“侵权复制品”指的是未经著作权人许可，通过侵犯著作权而获得的文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件、侵权出版的图书以及侵权制作、复制的假冒的美术作品及其他作品。同样，违法所得数额巨大的标准由《非法出版物解释》加以规定。
 （5）侵犯商业秘密犯罪。违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，以盗窃、利诱、胁迫、披露、非法使用或者允许他人使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为构成侵犯商业秘密罪。同样“重大损失”的标准由相关司法解释予以指导。　　 4．犯罪客体。将严重侵犯知识产权的行为纳入刑事惩罚范畴，是为了保护权利人利益及保护社会公共利益。英美法系的刑事保护理论比较偏重于对私权的保护。大陆法系比较偏重于对公共权利的保护。从我国刑法典将侵犯知识产权犯罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪而非侵犯财产罪章节中就可以看出，我国对知识产权进行刑法保护，不仅是为了权利人的利益，而且更重要的是为了社会经济秩序这一公共利益。严重的商标侵权、著作权侵权、专利侵权行为，首先是出于保护公共利益的考虑而被纳入刑法调整范畴的。
 （二）刑事责任
 各国刑法在对侵犯知识产权犯罪进行惩罚时，大多也注重短期自由刑与罚金刑的结合运用。我国刑法也规定了自由刑与罚金刑两种刑罚来制裁侵犯知识产权的犯罪。　　首先，“单处或者并处罚金”以及“并处罚金”的刑罚，说明不是选择性地适用罚金刑，这体现了罚金刑在惩治知识产权犯罪中的重要性。知识产权犯罪是一种经济犯罪，以罚金刑为代表的财产刑是对付经济犯罪有效的刑罚手段。对于具有贪利犯罪意图的侵犯知识产权犯罪人，强制其缴纳金钱，使其感到极大的物质痛苦，同时失去再犯的能力，是最合适的刑罚方法。而且我国刑法第220规定了单位触犯知识产权犯罪的情况，对于单位而言，最为合适的制裁手段就是财产刑。　　其次，刑法还以自由刑作为制裁手段之一。这样加大了刑罚的威慑效果，对犯罪危害性较大和人身危险性较高的犯罪分子，可以在适用罚金刑的同时适用自由刑，加大制裁的力度，更有力地保护知识产权。
 （三）诉讼方式
 1997年修订后的刑法最初规定，对于侵犯知识产权的犯罪不可以提起自诉，追诉方式只有提起公诉这一种形式。而公诉案件由公安机关负责立案侦查，收集调取证据材料，依法采取强制措施及搜查、扣押等措施，侦查终结后，对依法应追究刑事责任的，提请检察机关提起公诉，交付法院审判。把侵犯知识产权的犯罪全部规定为公诉犯罪的弊端在于其效率过低。在涉及到权利人的切身利益的知识产权犯罪诉讼中，如能赋予权利人自诉权可以更加及时地为受损害的权利寻求司法保护，恢复被侵犯的权利，而且可以节省大量的司法资源。　　1998年1月19日公布施行的六部委《关于刑事诉讼法实施中的若干问题的规定》纠正和弥补了前述立法的不足，该解释规定了对于未严重危害社会和国家利益的侵犯知识产权犯罪，被害人在有证据证明的情况下，可以直接向人民法院提起自诉。这种自诉案件的范围应该是未严重破坏社会秩序和国家利益、可能判处三年以下有期徒刑、不需要经过专门侦查的侵犯知识产权犯罪案件。另外，刑事诉讼法律规定，对于当事人曾向公安、检察机关报案，检察院做出不起诉决定的案件，被害人也可以向法院起诉，法院受理后，检察院应当将有关材料移送法院。这些法规确立了对知识产权犯罪可以提出自诉的规定，及时地对刑法典规定的起诉方式作出了补充，完善了对知识产权犯罪的救济途径。这种公诉与自诉结合的起诉方式比单一的公诉形式更为适合保护知识产权的现实需要。
 知识产权侵权犯罪的刑事司法保护
 “徒法不足以自行”，如果说立法是法律实践理性的最初环节，那么司法就是这一法律实践理性的最后保障。下面本文将就知识产权侵权犯罪的司法实践领域存在的问题进行简要阐述：
刑事司法保护现状
 我国知识产权刑法保护的总体现状可以说是：一方面假冒盗版屡禁不止甚至日益猖獗，严重破坏了社会经济秩序；另一方面，能够进入审判程序的刑事案件少之又少，确实存在打击不力甚至可以说几无打击的情况，知识产权刑事司法保护的职能和作用远未得以体现和发挥。虽然自1998年以来，知识产权犯罪案件持续上升，但总体而言仍然数量偏小，与此类犯罪的社会严重程度不成比例，且主要集中于侵犯商标犯罪，占了法院受理案件的90％以上。
 侵犯知识产权犯罪的主体以共同犯罪、单位犯罪居多，犯罪手段越来越复杂、智能，并且呈现出连续性犯罪和跨地区犯罪的突出特点，办理难度较大。与此不相适应的是，与知识产权的民事司法保护相比，刑事司法保护在审判理论、案件质量、组织设置和人员配备等方面都显得十分不足。据不完全统计，全国每年的知识产权刑事案件数量不到民事案件数量的5%，受理案件的办案检察官、基层刑事法官埋头于一般刑事案件，无暇钻研其中，审判经验相对欠缺。可喜的是，目前已有部分发达地区的法院、检察院设立了知识产权派出法庭和检察室，配备专门人员办理侵犯知识产权犯罪案件。
刑事司法和行政执法的衔接
 虽然造成刑事司法保护不力的原因是多方面的，既有审判实践中诸多实体问题有待权威解释的原因，也有刑事程序与民事程序和行政执法程序衔接不够流畅的原因，但笔者认为，其中最关键的问题就是知识产权的行政执法保护与行政保护间的分野不清问题。因为事实上，绝大多数的知识产权侵权事件都以行政处罚终结，鲜有移送至司法机关追究刑事责任的。以2007年数据为例，全国全年对侵犯知识产权行为进行行政处罚93951件，刑事处罚2684件，悬殊对比可见一斑。
 公安、工商、海关、知识产权局、版权局、质监局等行政执法机关均在各自职责范围内履行知识产权侵权的行政执法职能，由于对“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉情形缺乏具体操作标准，加之社会民众对知识产权犯罪的态度消极，不同部门间的沟通不畅，最终导致了行政执法案件中的部分严重危害社会秩序和国家利益的侵权犯罪以行政处罚的方式逃脱了刑事处罚。对此，笔者有以下建议：
 1、树立社会对保护知识产权的刑法价值观

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