一．房地产抵押的法律原则
二．房屋土地使用权低押贷款的法律问题。
三．房屋产权抵押贷款及土地使用权抵押贷款的法律程序。
四．以划拨方式取得的房屋土地使用权的抵押。
五．法律规定不能抵押的房屋土地所有权、使用权。
内 容 摘 要
房地产抵押，是抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。笔者在信用社工作，随着业务的发展，信用社发放的以房地产庙宇抵押进行担保的贷款所占比重越来越大。由于经济生活的复杂性以及信用社面对广大家村及中小镇中个体私营业主本身的特殊性，发生抵押纠纷的情况相当多。笔者就信用社以房地产抵押担保贷款的设定所产生的诸多法律关系，以及如何避免可能产生的纠纷进行探讨。
用于抵押贷款法律问题研究
房地产抵押，是抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。笔者在信用社工作，随着业务的发展，信用社发放的以房地产设定抵押进行担保的贷款所占比重越来越大。由于经济生活的复杂性以及信用社面对广大农村及中小城镇中个体私营业主本身的特殊性，发生抵押纠纷的情况相当多。笔者就信用社以房地产抵押担保贷款的设定所产生的诸多法律关系，以及如何避免可能产生的纠纷进行探讨。
一、房地产抵押的法律原则
（一）房与地的相依性原则：在房地产开发中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地，离开了土地的建筑物（及其附着物）只能是空中楼阁，。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上。抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任何一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。
正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附与相依关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为，一向采取“房随地走”和“地随房去”的双向原则，并一直规定为：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”但在房地产开发领域的实际抵押设定中进，将房屋产权和土地使用权分别进抵押的行为比比皆是，不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”，他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房去”原则相悖，而是理所当然而为之。因此，违背了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则，违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。
在实际中，对房屋产权与土地使用权分离设定抵押的行为一般表现为两种形式：一是将房地产因不同的债务需要分别设定置为两个独立的抵押权。此时的抵押设定可能是同时设定，也可能是分期设定。所设定的抵押权人可能是同一的，也可能是两个抵押人。二是根据一项债务需要，同时将房屋产权与土地使用权分别抵押给两个以上的债权人。这种违背土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系的抵押行为之所以在现实经济活动中大量产生，其原因虽与抵押人、抵押权人的内心动机分不开，而我国土地使用权和房屋权抵押登记机关设置分离是根本原因所在。
应当注意的是：根据“房随地走”和“地随房去”这一相依关系原则，在抵押当事人对房屋产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时，即撤销抵押以及撤销抵押登记时，另一种权利的抵押也将随之撤销。
（二）抵押权与房地产转让之间的法律原则：我国《担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于 其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
因此，受让（购买）抵押房地产一定要谨慎和仔细审查，以避免得到的是无效转让的房地产。
（三）法定抵押登记担保期限的原则。《担保法》公布施行快十年了，担保抵押设定的当事人现现已完全接受与认同了“抵押不登记无效”的我国法律也实行的强制登记制度。但对于登的担保期限仍没有明确的认识。本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这一问题，在法律上没有明确的规定，在学理上也存在多种不同的理论观点，一种观点认为：抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓的物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是成立的。也有学者认为，我国《担保法》第25条明确规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期限的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限，而且在当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要主债权存在，抵押权也就同时存在。也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》实质上是接受了最后一种观点。
（四）房地产抵押纠纷民事诉讼与行政诉讼的适用原则：房地产抵押行为一般会经历签订抵押合同和进行抵押登记两个程序，而在抵押设定成立后，房屋与土地均要要使用或处分，随之便产生若干因抵押所致的诸多法律关系与法律纠纷，由于签订抵押合同是民事法律行为，而抵押登记，作为抵押当事人只是一个抵押生效所必须履行的一个法律手续，而对于登记机关却是一个具体的行政行为，即抵押设定的公示。出现涉及抵押的效力这样的纠纷，抵押当事人便会遇到采用民事诉讼还是行政诉讼来处理这样一个问题。
对于抵押而产生民事权利纠纷与抵押登记行为混合在一起的纠纷，例如当事人认为某项抵押因侵权行为而导致抵押行为无效，而通过民事诉讼虽可以认定抵押行为无效，而人民法院民事判决却无法解决抵押登记行为的撤销与否，是提起民事诉讼，还是行政诉讼，这要根据案件性质，如何合法、有效解除无效民事行为的法律妨碍来确定。一般原则是先民事后行政的原则加以处理，即先提起民事诉讼确认抵押行为无效，再提起行政诉讼撤销抵押登记行为。
（五）抵押物的特定化登记原则：对于房地产抵押登记，不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。对于商品房开发中的房屋所有权获得一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下，按照房屋建筑的独立体（幢、栋、楼，即在建筑施工前，开发立项报建时已核定的房屋单位）发给开发商该幢建的房屋所有权证，即俗称“大产权”。在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。在设定抵押时，抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记，而未将其按商品的实际套为单位进行细化，即未特定化，这样的抵押登记是无效的。
（六）土地使用权与地上建筑物一致的原则：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等三十三条：土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物，其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。所以，当地上有建筑物和其他附着物时，不可能进行单纯的土地使用权抵押或房屋产权抵押，而必须土地与土地上建筑物和其他附着物同时抵押，并按照规定分别办理土地使用权抵押登记和房产抵押登记。由于我国目前房屋产权抵押登记与土地使用权抵押登记分别属于两个不同的行政机关，因此在事实上形成了两物权抵押登记的分离。这里所说的分离不是指登记的机关与方式造成抵押登记的分离，而专指当事人对房屋与土地两个物权作了实质性的分离抵押，而未遵守土地使用权与地上建筑物一致的基本原则。这一点，也许是抵押当事人在实际经济活动中允许分别抵押而自然形成的，也许是他们由于经营活动需要而形成的故意；也许是两登记机关无暇顾及；但由于两登记行政机关职权范围而形成这种实际分离格局是其实质原因。
二、土地使用权抵押贷款的法律问题
（一）法律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提：《担保法》第三十四条第三、五项规定：“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押”；第三十六条第三款规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押了”；《担保法》第五十五条第二款规定：“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有有制和土地用途。”
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况，不得转让、出租、抵押。第四十五条，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有土地地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“必须经市、县人民政府土地管理部门批准，并在抵押登记时必须提交，‘土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额证明’，其划拨土地使用权与地上建筑物，其他附着物所有权可以抵押；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。但其土地在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有权和土地用途。”
同时，土地使用权抵押应当持土地使用权证书办理登记手续。根据《担保法》第四十四条规定：办理抵押物登记，应向登记部门提供下列文件或者其复印件：（1）主合同和抵押合同；（2）抵押物的所有权或者使用权证书；（3）《城市房地产管理法》第四十八条房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。
所以，土地使用权抵押必须具备两个基本条件：一是依法取得的国有土地使用权以及依法能够抵押的集体土地使用权；二是必是办理了土地登记，领取土地使用权证书。
（二）土地使用权抵押前，应进行土地评估。因为一是办理抵押登记的需要；二是确保抵押土地价值的准确性，贷款或者借款的全额收回。根据规定，办理土地使用权抵扣登记要提供土地估价报告，而且土地估价报告提供的土地价值是贷款或借款的主要依据。所以在抵押之前，应请具有土地评估资格的评估机构予以评估，确保土地价值的准确性，确保抵押权实现的转让或拍卖土地使用权所得价款能够还贷款或借款。
（三）关于划拨土地使用权抵押的前条件。划拨土地使用权，是指土地使用者通过出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。也就是说：获得划拨土地的使用人，虽得到国有土地使用权，但因没有支付出让金给国家，因此其使用权的价值不能等同，应当远远小于出让土地使用权的价值。因而国家对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制规定。
1990年5月19日国务院令第55号发布之日起施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定了划拨土地使用权“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。因此，国家以行政法规的方式规定了，划拨土地使用权不能直接抵押。同时，国家土地管理局[1997]国土（籍）字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条“关于土地使用权抵押登记申请”中规定：“以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明。”也表明划拨土地使用的抵押是受限制的。
三、房地产权抵押贷款及土地使用权贷款的法律程序
（一）可以抵押贷款的房屋：应当说，凡合法取得所有权证的房屋均可由所有权人作出权利处分而设置抵押。对于私房、开发商合法开发的商品未出售、转让的房屋可以抵押。开发商因建设需要资金虽与信用社签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的均可以抵押。
（二）抵押合同法定程序：房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合《担保法》第三十九条与《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》第二十六条、第二八条的规定。抵押合同自合同双方签署名之日成立（抵押合同附成立附加条件的除外），自抵押登记之日起生效。
（三）抵押登记法定程序：房屋产权抵押登记必须符合《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》第四章的各条规定。房屋产权抵押登记必须向登记机关提交下列文件：（1）抵押当事人的身份证证明或法人资格证明；（2）抵押登记申请书；（3）抵押合同；（4）《国有土地使用权证》、《房屋所的权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（5）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（6）可以证明抵押房地产价值的资料；（7）登记机关认为必要的其他文件。签订土地抵押合同：土地抵押权的设定属于要式行为，因而设定土地抵押权必须订定书面的抵押同。
（五）办理登记手续：我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的抵押不能对抗第三人。办理土地使用权抵押登记的，如果是地上没有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，应到国土资源管理部门进行登记；如果是地上有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，则分别到国土资源管理部门和房地产管理部门登记，并办理他项权利证书。根据[1997]国土（籍）字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》土地使用权抵押的保法凭证是《土地他项权利证明书》。而《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》不作为抵押权的法律凭证，抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。过去很多信用社在办理抵登记时，直接扣抵押人的土地证书，以为这样保险，实际上存在着非常大的风险。
四、以划拨方式取得的土地使用权的房地产抵押
《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：“以划拨方式取得的国有土地使有权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金额后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。”这一规定表明：土地使用者是无偿获得国有土地使用权，其本身由于未支付土地出让金，因此当事人不能设置抵押，必须经“评估”，“核定出让金额后”方可设置抵押。因此，未经过上述两程序的，抵押无效，且登记机构的办理登记行为无效。
根据《担保法》、《城市房地产管理法》的规定，设定房地产抵押的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。根据房地产管理法规，作为土地使用者，转让划拨土地使用权的必须依照国家有关规定缴纳土地出让金。以房屋连同进拨方式取得的土地使用权的房地产设定抵押时，土地使用者仅仅是在房地产上设定了担保物权，并未转让划拨土地的使用权，也无须交纳出让金。当抵押房地产被拍卖时，虽然土地使用权人是被迫的，但已经构了转让划拨土地使用权的行为，拍卖房地产的价款中，包含划拨土地使用权人应当缴纳的土地使用权出让金。随着房地产的拍卖，划拨土地使用权人交纳土地使用权出让金的法定义务也随之转移。抵押权人实现抵押权时，首先从拍卖抵押房地产的价款中交纳相当于土地使用权让金的款额后，对于剩下的余款，抵押权人才可以享受优先受偿的权利。所以，设定房地产抵押时，抵押权人要详细了解抵押人提供的房地产的土地使用权取得方式。
五、房屋产权抵押无效的情形
（1）法定不得设定抵押的房屋：一是权属有争议的房地产；二是用于教肓、医疗、市政等公共褔利事业的房地产；三是列入文物保护建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；四是已依法公告列入拆迁范围的房地产；五是被依法查封、扣抵、临管理或者以其他形式限制的房地产；六是依法不得抵押的其他房地产。（2）一般讲，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登记。如果开发商与信用社将已出售的房屋作抵押。此时的法律后果相当于“一房二卖”，此抵押登记无效。（3）依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。如果将未竣工，尚未进行竣工验收，尚未获得“大产权证”的房屋作为在建工程抵的，此抵押登记无效。（4）依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
为此，我们只有认真按照国家方针、政策、法律法规规章制度办理各种房地产抵押担保贷款，才不能给信用社造成较大的贷款损失，损害信用社的利益，信用社才能健康、稳定地发展壮大， 更好地服务于“三农”，促进农村经济的快速发展。
参 考 文 献
1．王利民《关于抵押权若干问题的探讨》
2．陈书荣《解读土地使用权抵押相关问题》
3．张跃伟《担保法与贷款审查及诉讼实践》
