论商标淡化(二)

    1.弱化

    弱化是驰名商标淡化最普遍的方式，它是指侵权行为人未经商标权人同意，将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品或服务上，以致削弱了商标与标识产品之间的关联性，毁坏驰名商标的商业信誉，进而导致商标权人的利益遭受重大损失的行为。一般说来，在认定是否存在商标弱化行为时，主要参考如下因素：两个商标之间的相似程度，商标不需要完全一致，但两者之间的近似度要高；被淡化商标在市场上影响力、销售力以及知名度等；实施侵权行为人的掠夺性企图等。例如，荷兰著名仓储式超市 MAKRO，在 21 世纪初进军中国市场时，取名为万客隆，这一平价销售模式立刻在中国引起巨大反响。大量的仿冒超市也逐渐出现，“客隆”也成为许多大型商场或超市名称的首选。短短几年的时间，“万客隆”也日渐普遍，“客隆”也成了超市名称中不可缺少的词语，其个性化的标识作用也不复存在。

    2.丑化

    丑化是指行为人未经商标权人同意，在对驰名商标的商誉产生玷污、丑化、负面效应的不相同或不相类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，从而损害商品和其商标的优良声誉或积极形象的行为。这种行为从一开始就是抱着丑化和玷污的企图，降低消费者对驰名商标所代表的商品或服务的满意感，从而使消费者在心中对驰名商标的形象有了抵触情绪，这种旨在毁坏驰名商标内在价值的侵权行为，因而是比弱化更加严，对驰名商标的损害也更严重的一种行为。（注4）

    具体说来，丑化形式包括如下方式：一种是在消极不雅的商品或服务上使用驰名商标，导致消费者对驰名商标的印象极差。如“百事可乐”是闻名世界的饮料品牌，如果有人将与“百事可乐”相同或者相类似的商标使用在农药、厕所清洁剂等产品上时，当人们再次看到“百事可乐”这一商标时，头脑中联想到的不仅仅是可乐这一商品，还会想到农药、厕所清洁剂等商品。如此一来，人们不仅不会想到可乐的甘甜爽口，反而将可乐与农药、厕所清洁剂联系起来产生反感厌恶的感觉。这无疑会降低“百事可乐”在人们脑海中的深刻印象，毁坏其优良信誉，最终导致其对消费者的吸引力日渐降低。（注5）

    3.退化

    退化是对商标利益危害最大得侵权行为，指的是因为无权使用人的因对商标的不合理使用，致使驰名商标的识别性消失殆尽，无法发挥商标区分应有的区分作用的行为。商标一旦遭遇退化，商标权人就将永久失去自己辛苦经营的商标。

    如“U 盘”案也是经典的商标退化案件。早在 21 世纪初，科技市场还没有兴起“U 盘”的概念时，深圳朗科科技公司就率先将存储设备统称为“U 盘”。但是随着科技的进步，电子产品市场的发展以及该公司自身经营管理的不善（没有将这一名称作为商标进行注册），导致后续许多厂家推出的存储设备都称为“U盘”。而后北京的一家科技公司请求深圳科技公司撤销其“U 盘”的商标使用，但最终经国家商标总局评审委员会认定：“U 盘”已是移动存储设备代名词，深圳朗科科技公司就不能继续使用“U 盘”作为自己产品的商标使用了。也就是说，“U 盘”现已成为存储设备的通用名词，是全行业的普遍商标，任何公司都不能独自享用。（注6）

    二、驰名商标淡化构成要件及认定标准

     （一）构成要件

    1．行为人实施了淡化他人商标的行为

    首先，行为人使用的商标是与他人商标相同或相似的商标。行为人实施淡化他人商标的行为，既可以使用与他人商标完全相同的商标，也可以是使用与他人商标相似的商标。

    其次，被淡化的商标须具有一定的知名度。侵权人要淡化他人的商标，则要求被淡化的商标在市场上必须具有一定的知名度。事实上，这种知名度正是商标淡化行为的前提和基础。对商标淡化行为人来说，被淡化的商标的知名度就意味着利润和财富，没有多少知名度的商标，并不值得行为人实施商标淡化行为，因为这并不能使商标淡化行为人获得多少利益。

    2．行为人有可能给被淡化的商标和商标权人造成实际损失

    商标淡化最初是作为对驰名商标的特殊保护措施而产生的，它并不要求淡化行为给权利人带来实际的损失，只要这种行为有给权利人造成损失的可能性，而这种可能性又是实际存在的，而不是权利人凭空杜撰或主观臆造的，就构成商标淡化，受到法律的规范。

    3．商标淡化行为人的主观过错

    过错是指行为人在实施加害行为时的主观意志状态，它“标志着行为人在实施加害行为时对社会利益和他人利益的轻慢，及对义务和公共行为准则的漠视”。（注7）由于这种轻慢和漠视，行为人理应受到谴责和惩戒。商标淡化是一种侵权行为，行为人必须在主观上具有过错，才能构成商标淡化，没有过错的行为，不具备主观可归责性，则不能构成商标淡化。

    商标淡化行为人的主观过错，是指行为人在实施商标淡化行为时的主观意志状态，包括故意和过失两种形态。所谓故意，是指行为人明知自己的行为会淡化他人具有一定知名度的商标，仍然刻意追求或者放任这种损害结果发生的主观心理状态；所谓过失，是指行为人不知道自己的行为会淡化他人具有一定知名度的商标或者自以为自己的行为不会淡化他人具有一定知名度的商标的主观心理状态。商标淡化行为人的主观过错，是决定责任归属的需要，也是决定责任范围的需要。在通常情况下，加害人只有在具有主观过错的情况下，才承担法律责任，而且，承担责任的范围，往往与过错程度成正比。当然，在法律有特别规定的情况下，行为人即使没有过错也要承担法律责任。