第一部分、合同的审查 1
第一节、合同审查前的相关知识 2
第二节、合同五项内容的审查 3
第三节、合同表述问题的审查
第四节、合同审查中的特殊工作 4
第二部分、合同的修改
合同修改的目标与理念
合同法律问题条款的修改 5
第三节、合同表述问题的修改 6
第四节、合同修改实例
第三部分 合同的起草
合同定位及整体结构设计 7
合同起草中的几个问题
合同起草实例 8
论合同的审查、修改、起草
内 容 摘 要
合同法及相关法律，注重的是各种合同行为的法律定位及后果，而不是合同本身的客观规律及合同事务的方法，有鉴于此，本文将合同事务分为审查、修改、起草三个方面加以论述，力求通过合同审查、修改、起草的操作方法的论述，将法律知识转化为工作成果。
由于合同审查是后续工作的基础，本文从合同审查前的相关知识开始，通过对合同五项内容、合同表述问题以及合同审查中的特殊工作的论述，培养事先发现问题的能力。当然合同审查的最终目的是发现问题后以什么方式通过修改以解决合同中的实际问题，要解决这个问题，本文通过合同修改的目标与理念，合同法律问题条款及合同表述问题的修改来展开论述如何充分运用语言文字、逻辑分析等知识，从微观的词汇到整个合同的结构体系使合同趋于完美。无论是合同的审查还是修改，都要能够看透事先已经存在的合同，而合同的起草是根据交易需求等条件创造出一份事先并不存在的合同，本文最后一章主要通过合同起草中合同定位及整体结构设计、合同起草中注意的几个问题，使合同起草在整体思维的指导下完成。
【 引言】契约文明是人类文明非常重要的一个组成部分，它促进了资源的交流并提高了资源的效用。随着交易及法律环境的日益复杂，需要充分利用合同的约定及法律规定去维护合同当事人的合法权益，事先预见可能出现的问题并在合同中加以规避，以降低合同风险，减少社会资源的不必要浪费。因此，在合同审查、修改、起草中发现问题并加以解决，对促成合同交易并保障交易安全具有现实的重大意义！
【关键词】 标题体系 假设 条款无关性
第一部分、合同的审查
第一节、合同审查前的相关知识
一、合同的四个组成部分
所有的合同透过形式都存在着同样的本质性规律，分别为：
1、锁定交易平台—主要回答“谁和谁”，合同主体应当具备什么资格，交易各方及基本情况。
2、锁定交易内容—回答干什么，主要用于明确合同标的、数量及价格。
3、锁定交易方式—回答怎么干，锁定交易的完成程序，其内容是围绕时间、地点、每批数量、运输、交接、结算等。
4、锁定问题处理—回答出了意外怎么办，具体体现在违约责任、责任承担方式。
二、合同文本一般存在的问题
1、条款以罗列方式安排不区分功能，不便合同的理解；
2、对权力义务没有全面的举一反三，条款假设情形遗漏。
第二节、合同五项内容的审查
一、合同主体是否具备相应资格
1、合同事务最主要的主体是拥有《企业法人营业执照》的经济组织，个体户，合伙企业，自然人也可以是合同主体。
2、合同主体资格的有效性主要体现在要求拥有《企业法人营业执照》的合同主体，其执照中所注明的经营范围与合同内容要相适应，并在批准的经营期限内。
3、经营资格合法性。许多行业还须有行政许可方面的经营权。如金融业，制造业等。许多经营许可的审批周期长，会影响交易的安全性，从合法性角度看，应当具备。
二、合同内容避免与法律规定相冲突
对法律法规明确的规定合同约定不宜与之冲突，与强制性规范一致的条款完全可以不予约定，但对可以自行约定且重要的条款，未能约定则是放弃对合法权益的保护。
三、提高合同约定的实用性
根据不同交易特点、合同特有风险、违约特点、标的物的特性、交易对象等方面去审查合同中是否充分预见了可能发生的问题，并预设了责任归属、违约责任条款，以此提高合同条款的实用性以保障交易目的实现。
四、权利义务条款明确
首先要打破“条款罗列”的思维方式，并综合运用逻辑分析等手段组织条款。合同条款之间缺乏配合、条款内容表述不当、违约的判定标准或责任约定不明，都会严重影响交易的安全性，故合同审查中要加强逻辑性，使权利义务条款明确且配合得当。
第三节、合同表述问题的审查
一、标题体系与合同内容归类
合同审查首先要看清或重新整理其结构体系—表现形式为标题体系。推敲标题的设立是否合理，标题间的内容是否重叠；然后识别出每个条款中的不同内容，将不同的内容重组到归纳出的标题之下；最后才能在结构清理后直观地审查出合同中存在的系列问题。
二、合同八大条款是否完备
现实中的合同很少将《合同法》列举的八大基本条款分为八个组成部分，但在合同中会以不同的形式存在并有复杂的约定。对已经建立了标题体系的合同，首先要判断八个基本条款是否在合同中已经体现。
三、整体思维是否严谨
合同假设越充分则合同越完善，假设不周密则影响合同的严谨度，需要用整体性思维去把握。
语言表达是否精确
许多语言往往带有多义性，脱离了具体场景其语义会变得模糊不清，而合同恰恰是没有语言场景的书面语，因此要挑出那些似是而非的语汇，确保表达的精确性。
第四节、合同审查中的特殊工作
一、合同审查阶段的调查
对涉及金额大且对方身份不明，而自己必须先履行的交易，对法人、其他组织有必要到工商部门核实其与交易内容相符的情况；自然人可到公安机关核实基本信息。涉及抵押、担保、借贷的合同，必须在交易前核实或在调查的同时对了解的资产状况办理登记，防止财产状况变动。
二、几类特殊合同的审查
1、格式合同涉及大量的法律、法规，质量标准，有时需要以换位思考的方式去审查。
2、担保合同注意担保书是否说明了提供担保的背景情况及提交相关文件作为合同附件，这样当担保人描述的事实及提供的文件被证明是虚假时，担保人依法可保护自己的合法权益。
3、附标准条款合同的审查。一种是建筑行业的合同，这类合同中的“通用条款”或“标准条款”一般不直接修改，重点是与“专用条款”比对，然后将专用条款原内容转换成双方约定的内容。另一种是财产保险合同，各大保险公司都有一个标准保险条款，投保方很难修改，可通过扩展条款或补充条款的约定绕过甚至否定标准保险条款的某些不适用的内容。
三、特殊法律文件的审查
一种是意向书，应避免符合合同的邀约、承诺的特征，使之没有履行性，但对责任的判断和承担应以明确。另一种是产品说明或业务说明的审查，由于该说明往往是用来界定法律责任的重要依据，说明书要提供正确使用的信息帮助用户，对不合理使用产生的危险予以警告，以界定用户与生产者之间的责任界限。
第二部分、合同的修改
第一节、合同修改的目标与理念
一、合同八大基本条款的理解与应用
从《合同法》12条规定的合同八大条款可以进一步理解合同的修改。1、当事人名称或住址。特别要注意的是董事长未必是法定代表人，如果合同相对方既未盖公章、签名者也不是其法定代表人，合同效力可能存在问题。2、标的。合同标的可以是有形的，也可以包括有形标的背后的一系列服务，甚至有形的具体表象也只是辅助手段而不是合同主要义务。3、数量。数量既包括数目，也包括具体的计量单位。合同如采用非公制计量单位，合同要特别约定，避免造成重大误解。4、质量。由于卖方比买方更加了解质量与成本的关系，买方由于专业知识有限，在压价的同时应更加关注质量标准和不同原料对质量及价格的影响，价格最优要保证在同等质量下。5、价款或报酬。一般合同明确的价款或报酬不会存在太大问题，但合同发生变更或出现意料之外情况，已履行部分及变更部分如何计价，应予明确。 6、履行期限、地点和方式。履行期限可用于判定哪一方违约，防止合同履行的久拖不决。而履行的地点与方式，关系到管辖地的问题。7、违约责任，除了法定的违约责任，履行过程中的情况是否属于违约，承担何种违约责任需要设定周密。违约责任的设定如果用比例来约定违约金计算，只需证明对方违约，如以实际损失为违约责任，诉讼的举证成本会增加。8、争议的解决。与合同的履行地点及方式有一定的关系，主要涉及诉讼管辖的问题。
二、审查合同修改的原则及常见问题
保持合理、审慎的原则修改合同，须对各个细节保持谨慎，尽最大的可能令对方没有理由回避责任，保证某些问题即使约定不明，通过诉讼也能够胜诉。不过篇幅不宜过长。
合同修改中常见的问题：1、不注重对合同目的的表述，合同目的的描述会影响到合同未尽事宜的解释，也影响到赔偿可得利益，应予利用； 2、条款假设缺乏系统、整体的思维，如将合同违约责任细化为延迟交货、不能交货的责任后，两者间的界限未能明确，仍存在争议的隐患。
第二节、合同法律问题条款的修改
一、合同主体具备相应资质
主体合法合同的有效性才能得到保障，企业有时同不具备相应资格的主体签订合同，可以将交易的流程进行分解并只负责其中合法的一部分，从而回避风险。某些交易在合同签订后，具体交易时以通知加订单的方式产生，这类交易，可以在合同中约定对方在实际履行合同时必须具备相应的经营范围或资质，未履行这一义务时应承担一切损失及后果。
二、内容合法性问题
1、合同名称的合法性问题
合同主要内容与《合同法》分则的15种有名合同进行对照，如果符合某一有名合同的特征，以该有名合同作为合同名称，以次要内容作为合同中的特别约定。如果合同主要的内容是无名合同，要避开对合同不利的有名合同命名，力争使合同仅适用《民法通则》及《合同法》总则，这类合同可简称为《合同书》《协议书》。
2、约定的合法性问题
不同的表述会产生不同的法律后果。如权利可以放弃也可以行使，但不能通过约定来禁止别人行使权利。如“任何一方不得解除合同”的表述，不如改为“双方一致同意：均放弃解除合同的权利”。
三、合同条款具备实用价值
1、根据该合同特有风险、违约特点等针对性设计条款控制风险以提高条款的实用性。
2、从标的特性方面，可以通过合同附加的条件或事先的声明，明确某特定条件无法满足时合同如何变更，同时在不能控制的情况发生时，主动地解除合同或变更合同。
3、根据交易对象的不同会引起法律关系的变化及交易过程发生特殊情况，针对不同的对象设定不同的条款。如旅游服务的项目内容条款以其用 “包括”的方式约定，不如约定“选择”的方式，避免以格式条款方式强加于旅游者而带来麻烦。
四、权利义务明确性问题
1、责任范围方面。存在广义、狭义之分及内涵外延不明确的概念，都会引起权利义务的不明确。例如旅游行业现有11个国标、7个行标，与旅行社有关的只有两个标准。如果合同约定“旅行社的服务应符合国家标准和行业标准”。从狭义理解，旅行社服务的标准仅限于这两个标准；但从广义理解，食、住、行等旅游者一般没有选择的余地，广义也可理解为旅行社提供，涉及的质量责任范围会非常广泛。
2、质量标准方面。法律属性的强制性标准是最低的标准，除此之外的国标、行标没有强制性，对合同没有约束力，因此应予以于明确。有些合同质量无法量化标准化，如提供智力服务的合同，要明确判断质量的标准，无法确定则强调以委托方的主观判断为准，以杜绝质量条款的缺失委托方的权益无法保障。
第三节、合同表述问题的修改
一、标题体系及条款顺序
1、有的合同标题只有一级结构，标题根本涵盖不了合同全部内容，没有进一步细化为不同层级，只能将其条款全部打散重排将内容归类，进一步细化为不同的层级。
值得一提的是用“甲方权利义务”“乙方权利义务”来设立标题本身就不科学，会割裂双方共同履行时的配合关系，不利于工作顺序的安排，应尽可能避免。
2、标题体系的缺陷判断。
如果合同条款间的内容或文字量差距悬殊，标题划分上基本存在问题。对可进一步细分的内容分为几个标题，并与其他标题并列处于同一层级。对无法归入其他标题之下，为防止条款与标题并列，不妨设立“其他约定”标题，将该类内容同时纳入。
3、对标题体系不合理的合同，首先识别出各条款的真正功能和归类的标题，并在标注后重组。这是从系统的角度去修改合同，有助于整体上完善合同。
二、合同基本条款、应有条款的完备及既有条款的调整
通过整理出标题体系，可以发现内容冲突或重叠的条款；比照《合同法》12条发现缺失哪些应当具备的的基本条款；还可以借助合同四大功能的思维方式判断找出缺陷。对既有条款需要尊照“条款无关性”原则调整，将不同的内容放进不同的条款中，尽量分清各标题、各条款的界限范围，防止条款间产生冲突或遗漏。
三、提高合同的严谨度
1、提高假设的完整度
要让合同假设没有遗漏，其基本功是逻辑思维能力，有效的辅助方式是通过作图来发现遗漏的假设，以便进一步完善。
2、对权力义务采用“正列举”的方式明确，除了列举情况外除非经对方同意，否则不能擅自决定。
3、关键词用限制性的定语和状语增加内涵限制外延。例如“甲方承担责任”关键词“责任”增加限制性的定语可修改为“甲方承担法律有明文规定且符合本合同约定限度的责任”，这样责任范围处于可控范围之内。再如“未经甲方确认乙方不得发货”，增加状语后可修改为“未经甲方书面确认乙方不得发货”既保留了证据又限制了确认方法。
四、合同条款表达精确
精确的表达代表着理解的唯一性，为了保证合同条款的这种唯一性，在俗语、口语、语言歧义等容易发生混淆的表述在合同修改时可以通过明确解释、改变表达方式加以避免。
第四节、合同修改实例
以一份两千字左右的代理合同为例（因篇幅所限，原文不在引用），该合同共有十多个条款，但该条款没有任何标题，完全是直接罗列，思路也很乱，每个条款中的内容混杂。合同修改首先将该合同内容划分归类并设立了标题：1、合同双方主体描述；2、委托代理事项；3、委托代理权限；4、特殊情况处理；5、费用的计算与给付；6、违约责任的认定与承担；7、合同的生效与解除；8、其他约定。
标题体系建立后，各部分的内容清晰可见。进一步可借助标题体系完备合同内容，通过细化条款明确权利义务。
第三部分、合同的起草
第一节、合同定位及整体结构设计
合同起草的定位应以具有一定文化水平的人能够看懂为标准，令人看不懂的合同并不代表专业。
合同起草需要当事人提供最好是涵盖合同四大基本功能的信息，取得素材后，首先要关心的是合同的结构体系，而不是具体的条款。将标题体系建立起来后，起草具体条款的内容往往会轻松很多。
一、合同基本内容的划分
首先要将合同的内容划分成不同的组成部分，然后为每个部分标上标题，建立标题体系。方法一般有：
1、将合同八大基本条款设立第一层级的标题；
2、按照合同履行的不同阶段规划第一层级的标题，将特别约定等放在后面。或者是依照需要解决问题的先后顺序，一个环节一个环节的排列。
二、合同基本内容的细分
某些复杂的合同，还要细分成第二层级的标题，这样一个层级一个层级的细分下去。将合同内容划分归属于不同的标题体系时，“标题无关性”是非常有用的一个原则。要求严格界定每个层级标题的具体内容，各层标题只对上一层标题负责，每个层级的标题只有单一的内容或功能，分属不同的标题的相关内容各司其职。根据这一原则，每个标题的内容均与其他标题的内容没有关联，相同的内容不会出现在不同的标题中，从而避免冲突及重复。
由于合同中存在着两条主线，一条是静态的履行内容问题，一条是动态的履行程序问题，有时许多内容必须同时在两条主线中均有体现，合同可能面临结构的调整，某些标题之间的关系要进一步加以协调。
第二节、合同起草中的几个问题
一、合同中的约定掌握主动
合同掌握了主动，进则可主动解除合同，退则如实履行合同完毕。例如合同中仅是想保留制约的权利，但约定“甲方负责对乙方的工作质量进行指导”，合同约定的“负责”使指导的权利变成了义务，对方如有违约也可以辩解为没有得到指导造成的。这类情况如约定成“甲方有权对乙方的工作质量进行指导”，这样可指导可不指导，既实现了原来的目的又不加重自己的责任。
还有一种掌握主动的方式，就是将履行期限长、内容多的合同根据不同的阶段化分成若干个短期的、具体的履行内容，不同的阶段或不同的内容再设定不同的价格，经过这样分解后，便有了合同主动权，中途被迫解除合同其损失也可控制。以此类推，也可将合同义务分成若干部分，并有权决定是否实施、有权部分解除，仅支付约定的对价。
二、合同起草以人为本
1、对日常生活中忌讳的表达要委婉。如约定“合同履行完毕前借款人死亡的”，以“淡化”的方式约定“合同履行完毕前借款人丧失履行合同能力的”，这样做扩大范围的约定，既回避“不吉利”的词汇，又更好地保护贷款人的权益。
2、在法人之间也会存在表述的忌讳，如合同约定“因广告牌坠落等造成人身或财产伤害的甲方承担责任”。由于广告牌坠落仅是一种可能，可以改成“甲方对广告牌负有维护义务并对广告牌的安全负责，并对因安全问题造成的各类损害承担法律责任”。
三、对合同关键词的解释
合同关键词一旦出现了某些与通常理解不太一致的定义，或是一个词有多种含义时，一种方法是通过增加定语等方式明确表述的内容，另一种方法就是根据实际需要对相关的术语、措词予以解释。
第三节、合同起草实例
以起草一份按照甲方提供的服务标准及模式，授权乙方为甲方的客户提供服务，并由甲方按乙方的业绩支付酬金的合作合同为例：
首先对合同双方所涉及的各类问题进行归类，然后按照必须解决的问题的顺序排列，将合作事宜分成如下八个方面的内容并设立标题：1、定义及合作目的；2、双方的资格及权限；3、合作的内容及方式；4、投资及日常费用的承担；5、酬金的标准与结算6、协议的终止；7、违约责任及赔偿；8、争议的解决。
然后进一步细化各条款的具体内容，扩展完成后的结构如下：1、定义及合作目的（1）合作经营的定义（2）合作的目的；2、双方的资格及权限（1）双方的经营资格及承诺（2）合作的范围限制；3、合作的内容及方式（1）经营的内容（2）服务标准；4、投资及日常费用的承担（1）开业费用的承担（2）经营费用的承担；5、酬金的标准与结算（1）酬金支付方法（2）酬金的范围；6、协议的终止（1）履行期满后的终止（2）乙方违约后的终止；7、违约责任及赔偿（1）保证金条款（2）乙方违约责任（3）甲方违约责任；8、争议的解决：由甲方所在地法院管辖。
最后按合同的具体要求明确各条款的具体内容，按此思路丰富各条款的具体内容后，最终的合同文本已经形成了。
【结论】合同当事人追求交易利益，合同是一条必经之路。希望通过本文关于合同的审查、修改、起草的原理和方法的论述，在法律上交易当事人能守住交易风险的最后一道防线，保障交易的目的实现。
参考文献
武志国《民商合同起草、审查、修改业务的法律指引》（ 法律图书馆 论文资料库）
2 老吴 《合同的起草和审查——07年8月在律所的演讲草稿》（博客网 法学论文）
3 张国印著 《企业合同管理常见问题与对策》（法律出版社）
