内容摘要 … … … … … … … … … … … … … … … … … … … 2
关 键 词 … … … … … … … … … … … … … … … … … … … 3
一、我国刑法对犯罪未遂的立法 … … … … … … … … … … … … 3
（一）犯罪未遂的概念 … … … … … … … … … … … … … …3
（二）犯罪未遂形态的特征 … … … … … … … … … … … … …3
二、我国刑法犯罪未遂立法中存在的问题 … … … … … … … … … …4
（一）犯罪未遂和犯罪中止在司法实践中易混淆 … … … … … … …5
（二）不利于合理区分“不能犯”和“未遂犯” … … … … … … …7
（三）犯罪未遂的刑事责任 … … … … … … … … … … … … …8
三、犯罪未遂立法的完善 … … … … … … … … … … … … … … 9
（一）怎样完善我国犯罪未遂的立法 … … … … … … … … … … 9
（二）外国在完善犯罪未遂的立法方面的运用 … … … … … … …9
四、结束语 … … … … … … … … … … … … … … … … … …10
参考文献 … … … … … … … … … … … … … … … … … … …12
内 容 摘 要
【内容提要】：作为犯罪形态的核心，犯罪未遂一直是理论研究的热点，同时，也是司法实务认定的一个难点。本文从犯罪未遂的概念及形态特征着手，分别列举了两个案例，从犯罪分子“意志以外的原因”和“自动性”停止犯罪这两点，对比了犯罪中止与犯罪未遂间的差异。通过对外国刑法关于犯罪未遂立法的借鉴，对我国刑法中犯罪未遂存在的问题加以探讨，并对该制度的完善提出自己的意见。
浅谈我国刑法中的犯罪未遂
【关 键 词】：犯罪未遂立法；未遂行为；刑事责任
犯罪未遂的概念，是随着刑法科学的发展而出现的，犯罪未遂制度是近现代世界刑事立法上的一项重要制度，也是近现代各国刑法学中基本的和重要的课题之一。
一、我国刑法对犯罪未遂的立法
（一）犯罪未遂的概念
关于犯罪未遂形态的概念，主要是两种规定和主张：一是认为犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因或障碍，而使犯罪者未达既遂形态的情况。这种主张区分犯罪未遂形态与犯罪中止形态。二是主张犯罪未遂是指行为人已经开始实施犯罪而未达犯罪既遂的情况。这种主张将犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中。【1】我国刑法采取了第一种规定方式。我国刑法典第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这种综合主客观两方面因素的犯罪未遂概念，明确的将犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止区别开，为确定犯罪未遂的特征，特别是为犯罪未遂的处罚原则的设定奠定了基础。【1】
（二）犯罪未遂形态的特征
1、行为人已经着手实行犯罪
所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。着手实行犯罪体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，不同于在此之前实行犯罪的意志；客观上，行为人已经开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行进行准备，而是实行犯罪的性质，这种行为使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。行为人已经着手实行犯罪，这是犯罪未遂形态必须具备的特征之一，也是它与犯罪预备形态相区别的主要标志。【2】
2、犯罪未完成而停止
按照我国刑法的规定和刑法理论，行为人在着手实行犯罪以后，犯罪“未得逞”，即犯罪未达既遂形态而停止下来，是犯罪未遂形态区别于既遂形态的主要标志。在存在既遂与未遂之分的三类直接故意犯罪里有着不同的具体含义和表现形式：一类是以法定的犯罪结果没有发生作为犯罪未完成的标志，第二类是以法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未完成的标志，第三类是以法定的危险状态尚未具备作为犯罪未完成的标志。【3】
认定犯罪未完成这个特征时，要明确几点：（1）犯罪未完成是指具体犯罪构成所包含的作为犯罪完成标志的客观要件尚不完备，不是没有发生任何具体的危害结果。如故意杀人罪的犯罪未完成，是指没有造成被害人死亡的结果，但也给被害人造成伤害。（2）犯罪的完成就是具备了所有的犯罪要件，在时间上没有任何长短的要求，也不能因为犯罪人立即被抓获或者如盗窃者事后返还盗窃的物品，而认定为犯罪未遂。（3）犯罪既遂是犯罪完成的标志，犯罪既遂后不可能再出现犯罪未完成的停止形态。
3、犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致
没有能达到犯罪目的，是由于行为人意志以外的原因而未完成犯罪。意志以外的原因可以分为三类：行为人以外的原因，行为人自身的身体健康、常识技巧等对完成犯罪有不利影响的因素，行为人主观上对犯罪对象情况或工具性能等的错误认识。
二、我国刑法犯罪未遂立法中存在的问题
我国刑法只在总则中规定了犯罪未完成形态和处罚原则，分则里没有具体的条文明示哪些犯罪处罚何种未完成形态。作为犯罪形态的核心，犯罪未遂一直是理论研究的一个热点，也是司法实务认定的一个难点。一种观点认为，刑法总则里规定了犯罪未遂、预备和中止的概念，刑法分则规定的四百多个罪名，都应存在未完成形态；另一种观点认为，刑法分则里没有明确规定哪些具体犯罪是犯罪未遂，哪些是犯罪中止行为，所以在四百多个罪名中，有的犯罪存在未完成形态，有的则不存在未完成形态。【4】在此，我同意第二种观点，如侮辱罪、诽谤罪就没有未完成形态，要不就是没有实施该种行为，一实施就达既遂，给受害人必定造成伤害。
（一）、犯罪未遂和犯罪中止在司法实践中易混淆
张某在郊外某偏僻处看见他认识的小学女教师李某路过，顿时产生了强奸的歹念。于是，张某用毛巾突然将李某的眼睛蒙上，并把李某按倒在地上，掀开李某的上衣。尽管李某大声呼叫，但周围没有人。李某奋力反抗将蒙在张某脸上的毛巾拉开，并抬起上身。张某没有料到李某的反抗这么强烈，于是用手捂住自己的脸，意欲逃避。没想到李某一把抓住张某，并喊出他的名字，这时张某已经没有办法，也无法脱身，便跪在地上说：“自己是一时糊涂”，希望得到李某的宽恕。
这个案件在审判当中引起了争议，一种认为属于犯罪中止，另一种认为是犯罪未遂。意见统一的是张某已经实施犯罪行为，但是没有得逞，未达到犯罪既遂。笔者认为，在本案中，张某的行为应当属于犯罪未遂。 它符合犯罪未遂的三个构成要件：行为人已经着手实行犯罪，犯罪未完成而停止，犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。当张某用毛巾将李某的眼睛蒙上时，就开始实行犯罪了，但是他要强奸李某并没有成功，这是由于被李某认出才罢手的。虽然他认识李某，但之前并没有因为这个原因而停止自己的行为，而是抱着侥幸的心理继续实施他的行为，李某的强烈反抗并认出他，这是他意志以外的原因，也是他最终停止强奸的主要原因，因此，属于犯罪未遂。
另一种观点认为，张某的强奸行为属于犯罪中止。理由是李某的反抗程度和被李某认出这些张某意志以外的原因，并不属于我国刑法规定的犯罪分子意志以外的原因。上面说到的张某意志以外的原因在本案中只提供了张某停止犯罪的可能性，而不是必然性。决定张某放弃犯罪的是在李某的反抗和认出的推动下产生放弃犯罪的主观意志。
1、正确理解和界定“犯罪分子意志以外的原因”
我国刑法第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。【7】第二十四条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。【8】两种都是犯罪的未完成形态，要在以上两种对立的观点中作出决定，取决于我们怎样正确去理解和界定“犯罪分子意志以外的原因”这个法定要件。
有的学者认为，犯罪分子意志以外的原因包含着三个层次的含义：一是这种原因是不以犯罪分子的意志为转移的客观事实，是存在犯罪分子意志以外的，是犯罪分子的主观意志和能力所不能控制或左右的；二是这种原因是犯罪分子没有预见并且是不可能预见的意外事实；三是指那些一经出现，或一经成为现实，犯罪分子正在实施或想要实施的特定犯罪就不能得逞的事实。【3】犯罪分子在作案过程中遇到他没有预见到的、违背其本意的意外情况是完全可能的，这些情况有的增加了犯罪难度，有的则增加了犯罪后果的严重性，都可能动摇犯罪分子继续实施犯罪的意志。但是，只要这些事实的发生，不一定能阻止其实施的特定犯罪成为不可能，这些事实就未必能迫使犯罪分子停止犯罪。在上面的案例中，李某的强烈反抗和被李某认出，都是张某没有预料到的，被认出后不得已停止了继续犯罪。
2、犯罪未遂中的“自动性”
犯罪嫌疑人谢某，男，22岁。2000年6月1日晚20时许，谢某骑车窜至上海浦东新区川杨河桥南首处，见对面汽车过来一单身女子陈某，谢某顿起歹念，上前故意撞倒陈某，对陈某进行猥亵，并用暴力将其拖至路边川杨河边的水泥柱上，撩起陈某的短裙并将其内裤脱至膝盖处，欲对其实施强奸，陈某挣扎不从。正在此时，从后面驶来一辆面包车停在两人前方，谢某遂害怕，放开陈某而逃逸。谢某心有不甘，骑车继续向前，当晚20时30分许，至建光桥西首二百米处，又见路边一单身女子汪某骑车过来，于是上前逼迫汪某下车，强拖汪某至路边草丛中，逼其脱下外裤，自己也动手解裤。汪某对谢某说自己有性病，谢某听后便不敢再实施强奸。穿好衣服后，谢某又强行从汪某手中夺取其钱包，里面有120元人民币，之后匆匆离开，行至不远处即被抓获。
在本案中，谢某强奸、抢劫行为是成立的。谢某的第一次强奸认定为犯罪未遂是没有异议的，面包车的出现，使谢某害怕而停止强奸，没能达到他的目的，是由于他意志以外的原因。而谢某对汪某实施的强奸行为属于犯罪中止还是犯罪未遂存在着较大的争议。第一种看法是，谢某在得知被害人汪某有性病后，自动的彻底的放弃其原来的行动，这个符合犯罪中止的构成要件，属于“在犯罪过程中，自动放弃犯罪”的犯罪中止。因为虽然汪某说自己有性病，但谢某仍然可以完全不在乎，继续实施他的犯罪行为，并没有其他的阻碍因素，这个有性病也不是最终能导致他放弃的原因，但是他还是自动放弃了强奸。第二种看法是，谢某的行为是犯罪未遂，因为他是在知道汪某有性病后，才没有继续他的犯罪行为，是在他完成了犯罪预备、即将实施犯罪行为时，一个意外事件的发生才阻止的，是他意志以外的。通常情况下，如果行为人在知道被害人有疾病的情况下实施强奸行为，必然会受到感染，会以他的健康权受到损害作为代价，在继续实行犯罪追求犯罪快意和避免自身生命健康权受到损害两者之间，犯罪嫌疑人会选择后者。从这里可以看出，汪某有性病是足以阻止犯罪意志的原因，行为人在此情况下所作出的放弃是被迫无奈的，不是出于自愿的。这一点从谢某随后抢走汪某身上仅有的120元钱可以看出，他是不甘心，很不情愿的。谢某在强奸未遂的情况下，实施了抢劫。笔者赞成第二种观点，谢某不是良心发现自动放弃犯罪行为，并且他在第一次实施强奸未成功的情况下，再次实施同样的行为。
放弃犯罪的“自动性”是犯罪中止的本质特征。但是有学者认为，“自动放弃”是需要外因的推动的，不是无缘无故放弃的。仅仅因为犯罪分子在作案过程中，良心发现或者突然醒悟而停止已经开始的犯罪行为是很罕见的。犯罪分子在实施犯罪的过程中经常会遇到很多他没想到的问题出现，这些情况不是他不能控制的，或者情况的发生尚不足以阻止正在进行的犯罪，但是，由于每个人的心理不同，对事情发生时的反映也不一样，主观恶性程度不同的犯罪分子会作出截然不同的行为选择。就如第一个案例中，如果李某没认出张某，她的反抗不是那么激烈，那么张某就可能会毫不犹豫的将犯罪行为进行到底，最后强奸既遂。也有另一种可能，张某被李某认出后，他可能会抱着侥幸的心理在做选择：一是放弃犯罪，请求得到被害人的原谅；二是进一步使用暴力，将犯罪实施到底。因此，“自动”是相对性的，是行为人自由采取的行动，这个自由是有限制的，是在两种以上相反的可能性之间作出选择的一种机会，要么选择是，要么选择否。从这个意义上说，只要在既定的条件或情况下，不管犯罪分子遇到什么他没想到的困难，在他还能在继续实施犯罪和放弃犯罪之间做出选择的时候，他选择了放弃，就应当认定其放弃犯罪的行为是自动的。
我国的刑法在分则中，应该有更具体详细的规定，使司法实践中能更公正和合理的解决相应的案件。
（二）不利于合理区分“不能犯”和“未遂犯”
与未遂犯密切相关的是刑法理论中的“不能犯”。不能犯是国外刑法理论中十分重要的概念，得到学者们的深入研究。日本学者山中敬一认为：“所谓不能犯，指就规定有关处罚未遂的犯罪，主观上虽是着手实行但现实并无至于既遂可能性（危险性）或者可能性极低实质上欠缺实行行为性，作为不可罚的未遂的行为”。【10】德国刑法学家耶赛克认为：“不能未遂是以实现犯罪构成要件为目的的行为人的行为，由于事实的或法的理由，在所存在的情况下，不能至于既遂的场合。客体的不能、手段的不能或者主体的不能属之”。【11】各国刑法理论上都承认不能犯，并且一般都主张不能犯和未遂犯的处罚应区别对待，但是在刑法典中明文规定的并不多。“不能犯”未遂在我国刑法理论中的定义是：因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。【12】从这里看出，行为是否可以达到既遂是判断能犯未遂与不能犯未遂的标准。依据这一理论，凡是行为人已经着手实行犯罪构成要件的行为，没有达到既遂的都属于未遂。因此，不管行为是否有可能达到既遂，只要没有达到既遂，一切未遂都是不能犯未遂，更准确的来说，以行为能否达到既遂为标准仅能区分既遂与未遂的界限，并不能区分未遂与不能未遂的界限，应一行为是否具有侵害发益的现实危险性为标准来区分能犯未遂与不能犯未遂。各国刑法中关于不能犯的理论与立法例虽然各型各色，但基本含义和方向却是一致的，就是不能犯与未遂犯应区别对待，更重要的是透过这些理论和立法的背后是其与刑法的价值功能和基本原理相吻合的内在蕴意和发展趋势上的合理性和正当性。【5】所以，我国可以修改、完善刑法中关于犯罪未遂的立法，规定不能犯，并对此和未遂犯予以不同的处理。
（三）犯罪未遂的刑事责任
犯罪未遂的社会危害性是大于犯罪预备而小于犯罪既遂的，因为行为人已经实施了某一犯罪构成的实行行为，直接威胁到犯罪客体，并可能引起危害结果的发生，这已经超过了预备阶段。【6】虽然未达既遂，但仍然要承担刑事责任，各国对它的处罚的规定都比较接近。德国刑法规定：“未遂可以比照既遂从轻处罚；行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。”意大利刑法典规定：“未遂犯处罚程度如下：法定刑为无期徒刑时，未遂犯应处12年以上有期徒刑；其他情形，以依本刑减轻三分之一至三分之二处罚之；如果犯罪人自愿中止行为，只有当以完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚。”【15】由此可见，对于障碍未遂与中止未遂，它们的刑罚幅度是不同的。而我国刑法则无此划分，目前对犯罪未遂划分为三种：（1）以行为是否实行终了为标准，可分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂，前者基于社会危害性较重，应作较重的处罚，而后者由于社会危害性较轻，且犯罪行为类同犯罪中止，应该从轻处罚。（2）以犯罪行为本身能否既遂为标准，可区分为能犯未遂与不能犯未遂。（3）以是否造成危害结果为标准，可区分为未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂，两者在社会危害性上存在明显的差异，对衡量罪与非罪、重罪与轻罪有重要意义。【16】我国刑法第23条第2款规定：对于未遂犯，可以比照犯罪既遂从轻或减轻处罚。我国刑法对未遂犯的处罚原则的精神与别的国家是一致的，都是追究比既遂犯更轻一些的刑事责任，对普通的犯罪未遂都采取得减原则。但是我国刑法不足的是只在总则中概括性的规定了犯罪未遂的刑事责任，在分则中没有具体的规定。并且在立法上对所有未遂犯都要予以刑罚，只能从轻或者减轻，并不能免除处罚。
三、犯罪未遂立法的完善
（一）怎样完善我国犯罪未遂的立法
客观主义与主观主义是刑法理论的两大思潮, 我国刑法在认定犯罪时历来坚持主客观相统一的原则, 但是主客观相统一并不意味着能够抛弃主观主义与客观主义。一般说来, 客观主义并非客观归罪, 主观主义也非主观犯罪,主要区别在于：从客观主义方面看，客观行为及其实害是刑事责任的基础, 具有根本意义, 主观责任虽然是成立犯罪的条件, 但不能认为它是刑事责任的基础。从主观主义看，主观责任是刑事责任的基础, 具有根本的意义, 客观行为虽然是成立犯罪的条件, 但它只具有征表的意义, 即只具有说明危险性格的意义, 而不具有基础的意义。【7】
(二) 外国在完善犯罪未遂的立法方面的运用
日本刑法主张不能犯是不可罚的，不成立未遂，如故意对活人开枪但实际上并非活人的情况，日本刑法理论一般认为属于不能犯，而我国刑法理论一般认为成立不能犯未遂，具有可罚性，从而将一些客观上完全没有对犯罪客体构成危险的行为, 也作为犯罪处理。比如, 甲意图用砒霜毒死某乙, 却误将食盐作为砒霜放入乙要吃的食物中, 乙吃后安然无事, 但甲构成了故意杀人罪的未遂。显然,这是典型的主观主义的观点, 其处罚的根据在于行为人的主观恶性。事实上, 这种理论与我国刑法的主客观相统一的原则是有一定距离的。举个例子: 你有杀人的‘念头’, 结果错把白糖当毒药放进他的碗里, 这当然对他毫发未损, 他也完全可能毫无察觉。即使你只实施过一次这样的行为, 即使白糖绝不可能杀死一个人, 按照这种理论, 你也已经构成了杀人罪。显然, 这是一个在现实中永远无法证明的理论。因为只要你真的放了毒药, 你就构成了杀人罪。否则, 你就是三番五次地把白糖当毒药放进别人的碗里, 既使在他吃后露出狰狞的笑容, 乃至说出恶毒的咒语, 又怎么能证明你就是有杀人‘念头’呢? 顶多把你当精神病罢了。德国刑法第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了，法院可免除其刑罚，或者减轻其刑法。”【8】虽然没有完全排除不能犯的可罚性，但却规定可免除或者减轻处罚，表现了客观主义之立场。意大利现行刑法第56条第1款规定：“以相称的行动，明确的方式指向实施重罪的人，如果行为人未完成或者结果未发生，承担未遂的责任。”【9】犯罪的本质在于对刑法规范保护法益存在的威胁，或者一种损害法益的现实可能性，这是用客观主义的观点来说明犯罪未遂刑事责任的根据，意大利刑法典体现了由主观主义向客观主义进一步倾斜的事实。
总之，在犯罪未遂的问题，大陆法系国家刑法中的主流是客观主义立场，主张区分不能犯与未遂犯，对不能犯予以非罚处理或减免处理，在立法上是越来越倾向于在法上作出明文规定，以体现罪刑法定原则。【10】笔者认为，我国刑法中犯罪未遂的立法也应该从原来的主观主义立场向客观主义立场倾斜，在具体条文中增加区分不能犯和未遂犯，也可以进一步严格限定未遂行为客观方面的范围，更好的实现主客观两方面的具体的统一。我国刑法中，凡是法定最低刑为二年有期徒刑或者更轻法定刑的犯罪、过失犯罪、间接故意犯罪、行为即成犯和纯正的不作为犯、情节犯和情节加重犯、危险程度较轻的危险犯均不存在未完成形态，另外，存在未完成形态但不具备上述五个条件之一的犯罪未预备、中止的行为，都应按照刑法第二十二条、二十三和二十四条的规定，从宽追究其刑事责任。如果这些观点能够被采纳的话，被追究刑事责任的预备犯、未遂犯和中止犯将会大大的减少，这就从一个侧面限制了刑罚的广泛适用，加快我国刑法与国际接轨的步伐。
四、结束语
现代刑法理论一般认为, 刑法具有规律功能、保护功能和保障功能。三大功能必须同时得到尊重, 才能最大限度地发挥刑法的作用。而长期以来, 我国流行着只讲保护功能不讲保障功能的刑法功能观, 社会利益被过分强调而个人利益则被压抑。我国刑法对犯罪未遂在分则中若能具体规定，从保护公民自由、保护人权的角度出发，对犯罪未遂重新界定罪名，不使用既遂犯的罪名，这种总则与分则相结合的立法形式，不但明确具体便于实际操作，而且在适用法律时也不容易发生歧义。
[注释]
[1]高铭暄，马克昌.《刑法学》.北京：大学出版社,2005.155——158，159
[2]高铭暄，马克昌.《刑法学》.北京大学出版社,2005.170
[3]倪培兴.《犯罪未遂与犯罪中止辨析》. 人民检察,1999
[4]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002.558，59
[5]赵赤.《论我国刑法中犯罪未遂立法的缺失、成因及其完善》.甘肃：政法学院学报，2005年3月
[6]龙洋.《澳门与大陆刑法犯罪未遂形态的比较研究》.人文杂志,1999年第4期
[7]章志图.《浅谈我国刑法对犯罪未遂的处罚》.承德：民族师专学报,第21卷第3期
[8]丁慕英.刑法实施中的重点难点问题研究[M]. 北京：法律出版社, 1998.1411
[9]陈家林.《不能犯新论》.国家检察官学院学报，第8 卷第1 期，2000 年2 月
[10]陈忠林.意大利刑法纲要[M].北京：中国人民大学出版社，1994.204
参 考 文 献
[1]《刑法学》 苏惠渔 中国政法大学出版，1999年1月第1次修订版
[2]《未遂犯论》 张明楷 中国法律出版社1997年9月第一版
[3]《各国刑法汇编》 台湾司法通读社，1980.[4]《中国刑法学》 高铭暄 中国人民大学出版社，1989
[5]《外国刑法纲要》 张明楷 清华大学出版社
