本条第二项中的“不能胜任工作”,是指不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。作为用人单位应当给劳动者留足够的时间来适应工作,不能简单地认定并给予解除,这样对劳动者是不公平的。
本条第三项规定,在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的,用人单位可以单方预告解除劳动合同。本条中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除《劳动法》第27条所列的客观情况。本项规定是情势变更原则在劳动合同体现。所谓情势变更原则,是指因不可归责于双方当事人的原因,使债的形成所依赖的客观情况发生了当事人不可预料的变化,使原债的关系显失公平时,双方应变更债的内容,重新协调双方利益,达到新的平衡。[注11] 对这种情况,笔者认为最好不解除劳动合同,如果解除劳动合同势必导致群体性事件的发生,造成社会的极不稳定,在实践中,由于企业改制等造成职工集体上访和群体性闹事的事例经常发生。为了避免这一点,应当严格此条规定,才能体现我们国家的人性化管理,否则对社会发展极为不利。
2、设立用人单位单方解除劳动合同的工会听证程序 。
用人单位单方解除劳动合同,必须经过工会听证。用人单位必须向工会说明单方解除的理由,没有经过听证的解除为无效解除。在听证报告中应当详细陈述解除理由,而不能只是内容空洞的解除结论,否则工会就应做出解除不合法的结论。比如,劳动者因患病而被解除劳动合同的,用人单位递交的报告书要具备:劳动者患病情况、治疗结果,劳动者身体状况不能满足本职工作的具体表现,用人单位所有岗位情况,安排新工作岗位的缘由以及劳动者不适用新岗位的理由。再者不能胜任工作而解除的,应当由用人单位在工会的参与下对劳动者进行公开、公正考核,用人单位在报告中必须有充分的证据证明劳动者不能按照要求完成劳动约定的任务、重新调整岗位适用劳动者的理由、劳动者在新岗位的工作时间及不适用的证据。工会的反对意见书虽然对用人单位没有法律约束力,不能阻止用人单位做出解除决定,但工会的意见书会对劳动争议仲裁委员和法院造成影响,鉴于此,用人单位会重新考虑解除决定。
用人单位在单方解除合同之前,必须向工会说明其单方解除合同的理由、并提交用以证明劳动者已构成被单方解除的证据,工会在一定期限内对此进行审查,并组织听证活动,然后再由工会根据听证情况作出是否许可用人单位单方解除合同的决定。必须规定用人单位行使了没有经过听证的解除劳动合同行为属于无效解除劳动合同的违法行为,用人单位因此而要承担对其严重不利的法律后果。
3、明确规定用人单位单方解除劳动合同的程序。
通过制定更加科学规范的单方解除劳动合同程序,使用人单位能真正地按照法定的程序来行使法定的单方解除合同权利。比如进行经济性裁员,要求用人单位必须履行法定的程序,这些法定程序有先后顺序,且必须履行。第一,用人单位须提前30日以上或者更多的时间内向工会或全体职工说明情况,听取工会或职工的意见。由于经济性裁员涉及到较多劳动者的权益,为便于劳动者了解裁员的理由和具体方案,己建立工会的用人单位,用人单位应提前更多的时间向工会或全体职工说明情况,听取意见;未建立工会的用人单位应提前更多的时间向全体职工说明情况,听取意见。听取职工意见可以有多种形式,如开座谈会,设置意见箱等。第二,裁减人员方案向劳动行政部门报告。裁减人员方案的内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法。裁减人员方案须向劳动行政部门报告,以使劳动行政部门了解裁员的具体情况,监督经济性裁员依法进行,但这种裁员最好不行使,因为实施不好的话就会造成群体性事件,影响社会稳定。
(二)用人单位应建立健全合理的工会考核制度。
用人单位对劳动者的工作情况要有所掌握,要建立起健全的合理工会考核制度,这样才能知道劳动者的工作表现,工作成绩,才能进一步知道劳动者是否能胜任工作,才能对劳动者作出合情合理的、实事求是的评价,也才能对劳动者以事实服人,以理服人,而不是以权服人、以权压人。这个考核工作应当由工会来完成,如果用人单位来完成的话,就会使用人单位既当运动员又当裁判,使对职工的考核失去公平,只有以工会来作为考核的主体才能显示考核的公平性,这样的考核结果才能服众,否则只会造成企业与职工的矛盾激化,势必对社会稳定造成影响。
(三)严格规定工会机构领导资格及产生程序。
在劳动法领域中,民主程序应专指职工民主管理。职工民主管理的深度由浅入深可以分为知情、参考性意见、质询或检查、约束性意见、同意或否决、决定或批准。[12]首先,明确规定工会主席和工会代表必须能体现职工这一重要元素。要纠正现在的企业以管理干部来担任的错误做法,必须在工人当中直接选举产生代表,再由代表选出主席;其次,要明确规定选举工会代表和主席时,不能由企业的各级管理人员参选,必须剔除各级管理人员的选举权和被选举权;再次,明确规定工会活动的方式、权限,以法律的形式规定工会享有用人单位不能制约的权利和独立而不受干扰的工作方式,这样才能真正发挥工会组织的作用,切实维护职工的合法权益;最后,明确规定用人单位应担承担的法律后果,要让用人单位知道违反了本规定,应当承担严重的后果,以切实保障工会的权利的实施。
(四)建立更为有力的社会保障体系。
劳动者是依靠向用人单位提供劳动力来获取报酬,并以此养家糊口,劳动者总是希望有一份稳定的工作,从而获得一份稳定的收入。完善的单方解除劳动合同法律制度必须以完善的社会保障制度为基础。劳动者被用人单位单方解除合同时,就必须获得稳定经济来源的物质帮助,而社会保障就以此为基础,着力保障劳动者失业后还能获得稳定经济收入。而我国目前的失业保险金标准太低,不足以使劳动者生存。一是加大政府财政对社会保障的投入,重点是支持农村社会保障体系建设和对弱势群体、特殊人群的社会保护,建立社会保障预算制度;二是整合城乡基层服务资源,推行社保业务规范化、标准化,建立城乡一体化的社保经办管理服务运行体系;三是加快推进金保工程和社会保障信息化建设主,尽快实现社会保障业务、服务对象、信息网络、公共服务全覆盖;四是加快以《社会保险法》为主体的社会保障法规立法进程,为制度持续定型提供法律保障。[13]
[结束语]:
在我国巨大的劳动力市场中,有着丰富的劳动力资源,发挥好这些资源的最大作用,这就要求我们加快劳动立法,规范劳动立法,特别是要保护好作为劳动者的合法权益更为重要。我们着力研究用人单位单方解除劳动合同的问题,也就是将保护劳动者作为重中之重,也才能体现我国劳动立法的精神,劳动者依靠为提用人单位提供劳动力来获得报酬,来维持生计,以至世代繁衍。劳动创造了社会,带来了财富。没有劳动者辛苦的劳动,就没有北京的鸟巢;没有劳动者辛苦的劳动,更没有北京奥运会的成功举办;没有劳动者的辛苦劳动就没有我国十一五取得的巨大成绩。我国劳动者为社会做出了不可没灭的贡献,当然,用人单位也为我们国家建设发展起到了不可估量的作用,但必须要面对现实,成为保护劳动者合法权益的倡导者和先行者,因为劳动者与用人单位是鱼水关系,保护了劳动者就保护好了用人单位自己。因此,用人单位必须依法行使单方解除劳动合同权利,我们国家的劳动者才能依法享有劳动的权利,才能拥有一份固定的工作,获取一份稳定的收入,才能过上正常的生活,才能维持劳动者家庭的稳定。劳动者家庭稳定了,我们整个社会也就会安定,社会安定了,我们国家的经济就能又好又快的发展。让我们从完善劳动法律制度做起,共同努力,营造我国良好的劳动法制环境,建立一个完整的社会主义劳动法律体系。
引文注释:
[注1]参见关怀主编:《劳动法》,北京中国人民大学出版社,2005年第2版,第131页。
[注2]参见左祥琦主编:《用人单位劳动合同法操作实务》,法律出版社2007年版第132页
[注3]参见《中华人民共和国劳动合同法》第39条
[注4]参见《中华人民共和国劳动合同法》第40条。
[注5]参见《中华人民共和国劳动合同法》第41条
[注6]参见大学生监查迪士尼小组《不再可爱的米老鼠—迪士尼代工厂劳工调查报告》,2009年11月。
[注7]参见黎建飞主编:《劳动法的理论与实践》,北京中国人民公安大学出版社2004年出版,第311页。
[注8]参见曹可安主编:《中华人民共和国劳动法解析.案例分析.合同样本》,京华出版社2007年7月1日版,第56页。
[注9]参见王全兴主编:《劳动法》,北京法律出版社1999年出版,第177页
[注10]参见汤树荣、习龙生主编:《劳动法实物全书》,中国工人出版社1994年8月出版,第274页。
[注11]参见杨振山主编:《中国民法教程》,中国政法大学出版社,1995年9月11版,第390页。
[注12]参见王全兴:《劳动法》,法律出版社2004年版,第204页 。
[注13]参见何平《建立覆盖城乡居民社会保障体系的几点建议》中国劳动保障报2010年8月24日第3版,作者系人力资源和社会保障部社会保障研究所。
参考文献:
[1] 关怀主编《劳动法》,北京中国人民大学出版社,2005年第2版。
[2] 孙保树主编《中华人民共和国劳动合同法讲座》中国劳动社会保障部出版社2007年7月出版。
[3] 左祥琦主编《用人单位劳动合同法操作实务》,法律出版社2007年版。
[4] 李国光主编《劳动合同法教程》人民法院出版社 2007年9月。
[5] 彭少坤主编《劳动合同单方解除制度研究》法律出版社2009年7月。
[6] 王昌硕主编《劳动法教程》,中国政法大学出版社1995年版。
[7] 王全兴主编《劳动法》,北京法律出版社1999、2004年出版。
[8] 汤树荣、习龙生主编《劳动法实物全书》,中国工人出版社1994年8月出版。
[9] 周长征主编《劳动法原理》,科学出版社,2004年出版。
[10] 杨振山主编《中国民法教程》,中国政法大学出版社,1995年9月。
[11] 大学生监查迪士尼小组《不再可爱的米老鼠—迪士尼代工厂劳工调查报告》,2009年11月。
[12] 何平《建立覆盖城乡居民社会保障体系的几点建议》中国劳动保障报2010年8月24日第3版
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