笔者以为:根据法理学基本理论,行政不作为是指行政主体所做出的不表现为一定动作或者动作系列的行为。行政不作为与行政作为的区分标准是行政主体是否是以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动,表现为做出一定的动作或是动作的系列,如果未作出任何动作则应该属于行政不作为。在此概念基础上,我们可以将行政不作为分为合法行政不作为和违法行政不作为。合法行政不作为包括以下两类:1、法定免责的行政不作为,如由于发生自然灾害而造成的公务迟延;2、具有法定不作为权利的行政不作为。违法行政不作为则是指负有法定的作为义务的行政主体在不存在法律规定的免责事由的情况下,没有在程序上履行或者在法律明确规定的履行期限内,没有在程序上履行的行政行为。
二、行政不作为的救济的意义
(一)行政不作为救济能够保护公民的基本权利
现代意义的行政法是伴随着近代国家的兴起发展起来的。行政不作为是行政领域的一个较普遍的现象,和近代国家发展有千丝万缕的联系。
1、19世纪后,由于深受君主专制时期国家滥用权力的侵害,欧洲各国广大公民纷纷要求本国加强立宪,并对国家权力加以限制,以保护公民的基本权利。这一时期,自由主义思潮强调保障公民权利,以追求个人才智的充分发挥;与之对应的则是国家行政的消极状况,国家行政机关仅以维护秩序和安全为重点,甚至要求是“最好的政府最少的统治”。
2、福利国家时代对行政不作为救济的肯定。自由法治国家时代以个人主义、自由主义为本位,并以绝对依法行政的原则规范国家行政权的实施,使公民个人自由发挥才能,谋求幸福,这在历史上确实起过积极的作用。但是,进入20世纪后,这个时代的弱点也显露无遗。20世纪20年代的全球经济危机,沉重地打击了资本主义世界。人们认识到绝对的个人自由、国家行政处于消极地位,只能导致经济垄断、危机和社会贫富差距的扩大等一系列问题。人们转而希望国家以万能之手,对国民经济进行干预。由于工业化及城市化的发展,个人生存更显不易,人们更希望对自由权之外的生存权的保障,要求国家提供必要的生存给养。因此,政府顺应社会发展的潮流,以积极的态度介入公民的各项生活领域,发挥给付机能,以保障公民的最低生活水准及增进相关福利。福利国家、给付行政因而产生。
德国行政法学者厄斯特•福斯多夫(ErnstFosthoff)认为,“行政主体照顾人民之生活,提供有关瓦斯、电气、自来水等供给事业、通讯、运输等事业的一连串行政作用”,统称为给付行政。⑤(P48)他说:“本质上,当今行政应系给付之主体。”今天,政府有义务为公民提供福利,行政机关应当积极履行管理职能,满足公民的生存需求。出于公民生存权的需要,这不再是一种道义责任,而是法律责任。对公民而言,这更是一种法律权利。如果行政主体应为给付而不为,就要负行政不作为的责任,公民有权要求国家给予救济。也就是说,在福利国家、给付行政时代,对行政不作为的救济自然被肯定。
3、我国对行政不作为救济的必要性。从世界各国行政法的发展趋势来看,我国也应属于福利国家、给付行政的范围,这是由我国的国情决定的。首先,我国是世界上人口最多的国家,并且正处于城市化的加速发展之中,越来越多的人口涌入大、中城市,这意味着个人生活空间和个人生活资料的取得,已不是个人所能完全把握的,公民需要国家为其提供足够的气、电、水等基本生活资料;其次,随着经济发展,人口的流动性加强,一些疫病(如:“非典”、艾滋病、禽流感等)的传播速度加快,需要国家在疫病控制、医药研发等方面有所作为;再次,我国正处于经济转型时期,国际、国内的竞争日趋激烈,企业破产、工人下岗不可避免、这都使个人谋生更加不易,急需国家的帮助;最后,处于经济起飞阶段的中国,环境的污染、破坏已是有目共睹:沙尘暴、洪水、干旱……这一切都非个人的能力所能解决,迫切需要国家公权力介入国民生活的各个领域,积极地发挥给付机能,统筹规划,以保证国民的最低生活水平,维护公民的生存权。因此,凡是存在行政不作为的情况时,公民当然有权利要求国家予以救济。
(二)行政不作为救济可以确保责任行政与权力共存
责任行政是指行政主体违反行政法律规范,就应承受由专门国家机关依法确认的否定性的法律后果。
1、责任行政的法理责任行政应包括以下含义及特征:(1)行政责任是由行政主体违反行政法律规范的行为引起的;行政违法行为与行政责任之间有因果关系;它是一种法律责任,而不是政治或者道义责任。(2)责任行政的责任,仅指行政机关的责任,而不是行政相对人违反行政法规所承担的责任。(3)负有行政法律责任意味着行政主体应承担否定性的法律后果。行政权是国家公权力,权力本身就有被滥用的危险。“权力容易使人腐化,绝对的权力绝对会使人腐化”,英国贵族阿克顿爵士的这句名言,道出了权力的本性。行政权力由于具有国家意志性、人民意志性和公益性而具有无上权威,行政权作为一种支配他人的力量,一旦被滥用,便具有侵犯性。权力的支配性和自我膨胀性如果和人性的弱点相结合,将衍生权力的腐败。没有限制的权力是裸体权力,并非真正的权力。在我国,人民是通过中介组织 —— 行政主体去管理的,要保证行政主体不“蜕化”,就必须强调人民监督,而监督的有效方式是给予行政主体规定清晰的责任。
2、从责任行政视角透视对行政不作为救济从责任行政的角度而言,行使什么样的权力就应承担什么样的责任。权力无法脱离责任而存在,否则,这种权力就是非法的,不合理的。责任行政的目的之一就是确保责任与权力共存。该原则使权力的使用有正当的界限,从而使权力规范化、合法化。没有责任的权力是权力的放任和腐败。责任与权力并存的原则,必然导出权力的行使者就是责任的承担者的事实。“凡显系一个义务上当做的事而他不做时,就可要求他们对社会负责,这是正当的”。行政不作为是行政主体消极地滥用权力,行政不作为的主体承担相应的责任是必然的。要追究行政主体的不作为责任,必然要对行政不作为进行救济。因为行政责任的负担只有与对行政不作为的救济联系起来,才会使行政主体的责任落到实处。从责任行政的角度看,对行政不作为的救济理论也当然被肯定。
(三)行政不作为救济是确保宪法有效实施的保障
宪法修正案将“依法治国,建设社会主义法治国家”作为治国方略确立下来,实现这一方略,培养公民“宪法至上”的法律精神是非常重要的。
1、依法治国的前提 —— 宪法至上。社会需要权威,恩格斯在《论权威》中批判巴枯宁无政府主义时,指出人类社会对一定权威的需要,权威不会消失,法律应有最高权威,具有至上性。他说:“在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”我国法律体系统一的支点是宪法,因此,要做到法律至上,首先应做到宪法至上,赋予宪法最高的权威性,法制的和谐和内部的一致性就有了根本的保证。《中华人民共和国宪法》序言写道:“本宪法……是国家的根本法,具有最高的法律效力。”我国宪法是在人民掌握了国家权力,成为国家主人之后制定的,反映了广大人民的利益和心声,这是它至上性的基础。
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