论要约邀请的效力及容纳规则(一)
摘 要：要约邀请作为意思表示，可以具有法律效力。要约邀请提出的内容可以进入合同，成为合同的条款。此观点为创新观点，是对法学上发现的总结，为要约邀请的研究提供了新的支点和基础；为指导实践提供了法理依据；制定民法典时应明确容纳规则。 关键字：合同 要约邀请 要约 容纳规则 一、要约邀请的意义 要约邀请是事实行为还是意思表示，至今还存在着对立的观点。有的学者指出，要约邀请性质上为事实行为，而非意思表示[1 ] （P120） .要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍然处于订约的准备阶段[2 ] （P172） .还有的学者将要约与要约邀请作出比较：要约是旨在订立合同的有法律意义的意思表示行为，行为人在法律上须承担责任；而要约邀请则是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。因此，要约邀请在性质上是一种事实行为[3 ] （P157） .要约邀请本质上仍然是一种事实行为，但它是具有一定的法律意义的事实行为[4 ] （P1213） .以上观点的理由并不充分：第一，要约邀请是一种预备行为、当事人处于订约的准备阶段，这并不是要约邀请是事实行为的理由。第二，对要约邀请而言，行为人并非一概无须承担责任，行为人在要约邀请中有欺诈等违法行为时，仍然要承担合同法上的责任。第三，要约邀请作为有法律意义的行为，其法律意义是如何产生的？ 难道与要约邀请的内容无关吗？ 要约邀请的法律意义正在于要约邀请的内容，比如拍卖公告是要约邀请，拍卖公告中的拍卖标的物、拍卖时间、地点的规定能够随便改变吗？ 上述内容的效力，实际上是意思表示内容的效力。其实，学者们主张要约邀请是事实行为，并没有什么站住脚的理由，只不过是惯性思维而已。
事实行为与表示行为是相对应的概念。事实行为是非表示行为，效力之发生，不取决于当事人的心理状态，不取决于当事人的意志；而要约邀请，是表示行为，包含了当事人订约的愿望，甚至包含了交易条件，其效力之发生，取决于邀请人的意志。因此，可以排除要约邀请是事实行为的结论。要约邀请是表示行为，表示行为中最重要者是意思表示。应当在表示行为的基础上讨论要约邀请是否为意思表示。 若要约邀请为意思表示，则要约邀请就可构成法律行为。①法律行为是依当事人的意志，能够发生私法效果的行为。 《合同法》第15 条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”从该条的规定来看，要约邀请的意义被限制在使他人能够向自己发出要约，仅仅是一种缔约意向信息的传递，要约邀请，只不过使“自己”（受要约人） 特定化、明确化了。我国《合同法》关于要约邀请的规定，秉承传统理论，认为要约邀请仅仅是缔约的准备，仅仅是向相对人发出的要求提供要约的呼唤，而忽视了要约邀请的另一个法律意义-提出交易条件甚至使交易条件具有拘束力。 要约邀请可以分为两类。一类是提出交易条件的要约邀请。《合同法》第15 条所述的寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书，不仅向他人（特定的人和不特定的多数人） 邀请发出要约，还提出了某些交易条件。商业广告则分为提出交易条件和单纯宣传两种情况。当事人还可以在要约邀请中提出交易条件的保障。以格式条款为例可以说明问题，因为格式条款通常提出了交易条件。格式条款既可以以要约的形式表现出来，也可以以要约邀请的形式表现出来。比如，经营者利用店堂告示（格式条款的一种表现方式） 提出：“假一罚十”，这个“假一罚十”的意思表示，不是要约（因为它缺少合同必要条款） ，只能是要约邀请；在严格意义上它也不是交易条件，而是交易条件的保障。经营者提供合格的商品是第一次给付， “假一罚十”，是第二次给付，是第一次给付不符合约定的演变，是缔约责任（合同无效时）或者违约责任（合同有效时） 的承担。要约邀请中“假一罚十”、“缺一罚十”这一类诺言如果不能确认为先合同义务或者不承认其可以演变为合同义务，则相对人就会二次受害。 笔者认为，提出交易条件或提出交易条件保障的要约邀请，可以构成法律行为。这种法律行为是单方法律行为。这种要约邀请之所以是法律行为，是因为它依据邀请人的意志，在邀请人与受邀请人之间产生了法律关系，在这个法律关系中，受邀请人是权利主体。这个权利是依照邀请人单方面的意志产生的。 还有一类是未提出交易条件的要约邀请， “询价”就是如此。甲方给乙方去信，问：“你公司的自行车以多少钱一辆销售？”此询价尽管被学者们习惯地认为是要约邀请，但是它并不包含交易条件，即不包含合同的条款，因而它不是严格意义上的意思表示。真正的意思表示，能够产生私法上的效果，能够在当事人之间产生法律关系。“在民法之所谓意思表示，乃就以其为法律行为构成部分即要素而为观察，自非具有足以形成法律行为之内容，不得称为意思表示焉。”② 我国《合同法》把要约邀请都规定为意思表示，已经偏离了意思表示的本质。对不能因当事人意志内容产生法律关系的要约邀请，也不是事实行为，因为它仍然是一种表示行为。现行《合同法》第15 条把所有建议相对人发出要约的行为，都规定为意思表示，只是屈就了学者的一般观点，它的危害是否认或者忽视了要约邀请作为意思表示的效力。以上分析表明，要约邀请的法律意义不仅在于邀请他人向自己发出要约，还在于提出交易条件以及与交易条件有关的条件，而且这些条件可以拘束邀请人，可以构成先合同义务，也可以进入合同，演变成合同义务。如果作为意思表示的要约邀请，没有合同的内容或者条件，还能发生效果意思吗？ 还能在当事人之间产生权利和义务吗？ -答案是不能。如果要约邀请不能发生效果意思，不能在当事人之间产生权利和义务，它的存在价值就受到了挑战。本文强调要约邀请的法律意义，是为了说明要约邀请的效力，以及为体现要约邀请效力的容纳规则作出铺垫。
二、要约邀请的效力 （一） 关于要约邀请效力的观点 目前的合同法理论以及以往的合同法理论都没有解决要约邀请的效力问题。对要约邀请效力的观点可以分为两种，第一种观点完全否认要约邀请的效力。有学者指出：要约邀请只是缔结合同的前奏，在法律上无须承担责任[5 ] （P16） .要约邀请不含有当事人愿意受拘束的意旨，要约邀请人希望将自己处于一种可以选择是否接受对方要约的地位，要约邀请本身无任何法律意义[6 ] （P189） .第二种观点并不完全否认要约邀请的效力，指出：发出要约邀请的人一般不会承担什么法律后果[7 ] （P152） .要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约人一般不承担法律责任。“[8 ] （P1146） 第二种观点并不绝对否认要约邀请的效力，但不能指出要约邀请的效力究竟何在。笔者认为，既然作为意思表示的要约邀请不是事实行为，其必然存在依邀请人的意愿而发生效力的问题。邀请人如果在要约邀请中承诺了义务，就必然会在要约邀请人与相对人之间产生法律关系，相对人在这个法律关系中，是权利主体。
（二） 要约邀请与要约的区别 探讨要约邀请与要约的区别，有助于认清要约邀请的效力。 1. 在目的上、效力上的区别 《合同法》第14 条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该
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