中国商标法律制度的价值抉择与体制完善(二)
忽视了《商标法》的自身特点和立法精神，忽视了这一具体的适法行为对整个商标法律制度所产生的影响。
首先，《商标法》对“申请在先”和“分类注册”原则的确立，其实是对公平与效率两种制度选择博弈均衡的结果。《商标法》作为市场法律的一种，促进市场效率、保护交易安全、明晰产权界线应是法律正义的应有之意。根据科斯定理，产权的清晰界定有利于降低社会合作的交易成本，提高效率。而“申请在先”的原则正以一种简便的方式明确了产权，是符合效率原则的。而商标局的决定却似乎显示了这样一种法律导向，商标权的获得除符合法律的程序规定外，还需主观上是善意的。这在理论上当然正确，但现实操作起来却并不可行。因为申请人的主观善恶本来就不易认定，加上“正当”、“正义”这类标准的模糊，使认定更加困难。即使申请人的主观心理可以通过客观行为反映出来，但这样的认定将大大增加商标局审察商标注册的工作量，而且也使当事人的权利认定长期处于一种不稳定状态，这是不利于交易安全与市场效率的。换言之，商标局的决定将使法律执行的道德成本大大高于其经济成本而造成施行的不效率。法律并非不要道德，但法律与道德毕竟是两种不同的制度供给，法律对道德的体现首先应通过严格的程序，其次应符合成本-收益分析的制度供给的效率原则。
其次应看到诚信原则的引入与适用是一种道德的法律化与法律的道德化，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大弹性，赋予了执法者较大的自由裁量权（注：参见梁慧星著《民法总则》，法律出版社出版。），因此法治原则要求对诚信原则的适用应当谨慎，如不应向一般条款逃避，或者违背特殊法优于普通法的原则。而商标局对诚信原则的适用却有向一般条款逃避之嫌。因为对驰名商标和企业名称权的保护法有明文，理当依法撤销，不需以“不符诚信原则”统而概之。另外，商标法作为独立的部门法，其立法的根基在于商标权的产生与获得国家制度供给的产物，“申请在先”和“分类注册”两项基本原则即为其立法的基石。商标局可以适用作为民法一般原则的诚信原则，但不能因此与《商标法》的基本原则和基础法理相背。笔者并不反对诚信原则的道德调节和衡平正义，但由于我国的法治经济正处于制度的起步与建构中，市场法律的公平与正义更多应是享受利益或权利的机会平等，因此游戏规则更应统一和明确。即使对个案的救济亦应考虑与整个法律体系和立法精神协调一致，才能有效发挥法律的规范性调整的效率特征。
再次，由于本案涉及范围广，再加上模糊条款的适用，本案的意义并非只是一项纠纷的解决，更重要的是这种具体适法过程对商标法律制度进行的解读、丰富和重塑。从“纸面上的法”到“行动中的法”，这个“惊险的一跃”正是通过类似商标局这样的适法者来完成的。正如卢埃林所说：“在我看来，那些司法人员在解决纠纷时的活动就是法律本身。”这也许有些绝对，但我们确应透过当事企业和舆论界的欢呼叫好声，看到个案对整个法律制度造成的影响，即作为适法者的商标局对法律有违基本原则的解读，对人们未来行为的规范指引所可能引起的混乱。因此“我们的法律适用者，当你在裁决一件讼案时，你绝非仅仅只是解决一件纠纷，你是在用你的具体适法行为锁定法律，定格法律，创制法律，丰富法律。务必小心谨慎，时时警觉，当心因自己的不当适法塑造出一个变性的法律。”（注：引自郑祝君《适法者要用正确行动引导法律功能的实现》，《法商研究》1998年第6期41页。）
通过上述的利弊分析，我们应看到法律不可能是面面俱到的，诚所谓“法网恢恢，疏而不漏”，唯有包括法律机制、市场机制等各种社会机制共同起作用，才能实现社会整体利益的和谐。
五、“商标抢注”问题的解决与完善现行商标制度的对策
事实上由于“分类申请”造成的商标抢注矛盾在市场经济自身的运作中便可得到解决。如果商标抢注人将抢注商标投入使用的话，那么其良好使用亦将增加这一商标的市场价值，而这一价值将被商标被抢注人共享；反之，若其经营不善，则将被市场竞争自然淘汰。如果商标被抢注人想要扩大经营领域，就应在该商标注册时预先作出市场规划并相应注册，否则就只有付出适当代价购回这一品牌。以上均应符合“分类申请”的法律要求。如果商标抢注人意图转让牟利的话，正如本案所发生的一样，商标局除应对驰名商标和企业名称权作出保护外，其余剩下的知名商标转让并没有将商标被抢注企业陷入非买不可的境地，因为深圳外贸公司进行注册的领域均与原商标注册领域有较大区别，因此这些企业向这些领域拓展尚有待时日，甚至永远都不会涉足，而注册商标三年不使用将会被注销，这时深圳外贸公司将会落得“竹篮打水一场空”的境地。也许商标局对该公司的行为说“不”，更多地考虑到了市场的竞争秩序和公共道德的导向，保护的是一种“劫道者要求受害者用钱买回原本属于他自己的东西”（注：参见陈辉《请法律给个“说法”》，《中华商标》1998年第3期4—5页。）的那种利益受伤害的感情。
但法律也并非没有考虑到两原则所导致的缺陷，但只有当这种利益达到一定程度时，法律才予以例外保护，这个例外就是驰名商标。对驰名商标的保护是突破了上述原则的：一是驰名商标尽管未注册，但可禁止与之相同或类似的商标在同一领域使用或注册；二是如会造成对消费者的误导或损害驰名商标的显著性，驰名商标权利人可禁止与其相同或类似的商标在其他领域进行注册或使用，亦不准许用于企业名称及注册（注：参见刘佩智《国际商标领域的发展动态（一）》，《中华商标》1998年第3期9—10页。
注：在国际会议的讨论中，有些国家要求驰名商标应当是注册商标，至少在禁止他人在类似商品或服务上使用或注册时，应允许注册机关或法院提这项要求。）。这正充分体现了商标法律制度原则例外的体系构建和价值取向。
为了杜绝前两类商标抢注的行为，应对驰名商标和企业名称权的法律保护进一步完善。
（一）基于对我国已加入的国际条约和我国商标管理实践具体需要的考虑，应在我国建立联合商标和防御商标的保护制度。尽管目前已有许多企业进行了实践，但至今仍法无明文。如在《商标法》中对此作出明确规定，就将从纵向和横向两个方面为驰名商标提供积极全面的保护，从而在根本上杜绝商标抢注现象。
（二）注意《商标法》与其他知识产权法律的配套与衔接，对保护企业名称权的法律进行修改。改革现行的企业名称模式，以法律形式确立以“字号为主、组织形式为辅”的名称注册原则，这样可将保护企业名称专用权具体落实到保护字号的专用权，同时实现企业名称和注册商标交叉检索查询（注：参见卢士贤《在商标管理中需着力调整的四个关系》，《中华商标》1998年第3期11页。）。 这样就可完全杜绝如本案发生的将字号注册为商标却并不侵犯企业名称权的尴尬现象。
（三）为实现对《商标法》具体条文的适用与法律的基本原则和立法精神相协调，再加上由于成文法律的僵化性与滞后性，以及抽象原则运用的微妙性与复杂性，商标权属的终审决定权仅由行政部门掌握是不够的。应当赋予人民法院司法终审权（注：参见trips41条第4款：“对于行政的终局决定，以及至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”），通过两审终审的程序，更好地保护当事人的商标权益。
六、启示
综上所述，笔者认为从本案中至少可得到三点启示：
（一）商标法律制度同其他一切法律制度一样具有衡平社会利益
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