中国商标淡化的现状分析与对策研究(二)

    若允许他人未经许可便将驰名商标权利人的驰名商标在非竞争性商品或服务上予以使用，这将可能会减弱驰名商标与其所有人以及其标识的特定商品或服务之间的唯一性联系。

    商标淡化行为的对象仅限于驰名商标，商标淡化在非竞争性商品或服务上发生。所以，商标淡化行为又是一种不同于传统商标侵权行为的特殊的商标侵权行为。

    2.商标淡化是一种不正当竞争行为。

    商标淡化是在市场竞争中逐渐产生的。淡化行为人正是利用驰名商标的信誉优势、市场竞争力优势与消费心理优势，误导、诱骗广大消费者轻易做出购买选择，从中牟利。淡化行为人用这种手段省去其在市场运作中应投入的大量资本并节省大量时间，使同行其他竞争者处于劣势地位，这严重违反了诚实信用的商业道德，破坏了正当的竞争秩序。

    （二）商标淡化的主要特征

    1.淡化行为削弱驰名商标的识别显著性及其内在的商业价值。

    淡化行为人在非竞争性商品或服务上非法地使用与驰名商标相同或相近似的标志，引发消费者对驰名商标权利人驰名商标的联想，在没有发生可能混淆的情况下，认为该驰名商标由两个生产经营者所享有，也即一个驰名商标标识了不同类商品或服务的不同来源，这将降低驰名商标与其所有人以及其所标识的商品或服务之间的唯一性关联，削弱或切断驰名商标权利人的驰名商标对其原有的消费者的吸引力，使驰名商标的识别显著性被弱化。而且，也因搭他人驰名商标的便车， 而蚕食驰名商标的表彰个性、身份地位的价值以及商业广告价值。

    2.淡化行为具有长期性、隐蔽性且造成的损失不易衡量、不易救济。

    淡化行为割裂了驰名商标与其所有人以及其所标识的商品或服务之间的特定联系，使它们之间的特定联系逐渐地被消费者淡忘，在短时间内其造成的淡化驰名商标的识别显著性的损害后果不会显现出来。淡化行为造成的损害后果不容易进行估量，而且还不容易给予救济。因为淡化行为是缓慢地对驰名商标的识别显著性进行削弱，所以，削弱的程度究竟有多少也很难用数字衡量；驰名商标识别显著性的削弱往往会对驰名商标的商业广告价值造成侵害，但是，这种损害常常是要经过一个不断累积的时间过程，故而，很难证明以及计算出商标淡化所带来的实际损失量，这不同于传统的混淆侵权造成的损害后果那样直接，通常只是商标权人的产品销售额的减少。

    （三）商标淡化的构成要件

    1.要有实施商标淡化的行为

    商标淡化行为从目前看主要有以下几种：

    （1）弱化。所谓弱化是指本来只与特定商品或服务联系的商标由于被用在其他商品或服务上，从而降低了该商标的绝对显著性，模糊了该商标与商品服务间的唯一联系。弱化方式主要有三种：一是他人将驰名商标使用在不相同、不类似的商标或服务上，让人无法将其与原来特点商品或服务联系在一起，而可能同时联想起几种不同的商品或服务；二是在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品容易使消费者将二者联系起来比较，使其降低了驰名商标的显著性，例如：一种酒心糖的广告称其为：“五粮液酒心糖”等等；三是将与驰名商标相似的商标用在不同或相似的商品或服务上，不仅造成对原有商标显著性的侵害，同时使该驰名商标的识别性受损。

    （2）丑化。所谓丑化，是指商标受到污损，贬低或者其他负面的影响，使得该商品及其指代产品的良好商誉或正面影响被冲淡的现象。如，在Steinway sons V Robert Demars Friends一案中，被告将原告使用在钢琴上的驰名商标“Steinway”用于啤酒罐开启把手，法院审理认为：“被告将Steinway商标同其商业活动及其商品联系使用的行为，如果不加以制止，原告高质量的钢琴产品势必会同被告廉价批量的产品相联系，同销售被告产品的小店，超级市场相联系，而这种联系必然会损害原告只生产和资助高品味、高质量的产品的声誉和形象。”

    2.淡化的对象应当是注册的驰名商标

    认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效的保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。我国《商标法》中反淡化保护只针对已经注册的驰名商标。《商标法》第13条明确规定，“对于已经注册的驰名商标权利人可以禁止他人在不相同或不相类似商品上申请注册或使用与其相同或相似的商标”。

    3.构成商标淡化不要求行为人主观上有过错，但应要求必须以商业使用或盈利为目的

    事实上淡化行为人的心理动机大多数并不是要淡化驰名商标与特定商品的联系，而是要借驰名商标的光，推销自己的商品或服务，其本质上并无淡化的恶意，这种情况下要证明侵权人有过错几乎是不可能的。虽然不要求行为人主观上有过错，但应要求行为人必须是以商业上的使用或盈利为目的。这是因为商标淡化是一种“搭便车”行为，侵权人的目的就是要利用驰名商标在公众心中的良好信誉树立自己的产品形象，引起消费者的误认，借以推销商品或服务以从中牟利。所以，商业上使用或盈利的目的性是构成商标淡化的必要条件。

    4.不以造成实际损害为要件，只要造成或可能造成淡化的危险就可认定侵权成立