在立法上，我国《商标法》是否规定了淡化理论？《商标法》第 13 条规定了对驰名商标进行特殊保护的内容。李明德教授认为该条文“明确规定了驰名商标保护中的反淡化理论”。 具体而言，在2001年商标法修订之前，法院适用制止不正当竞争的一般理论，对驰名商标提供反淡化的保护，在2001年商标法修订之后，则依照该条文提供反淡化保护。郑友德教授等人持同样看法，认为第13条的规定只能被认为是建立在淡化理论之上的规则，因为驰名商标在不相同也不类似的商品上获得法律保护，已经延伸了传统以相同或类似商品为限的保护边界，已经超过混淆理论所能涵盖的范围。在笔者看来，商标法第 13 条从条文实质内容及其实际操作过程来看，其被视为“淡化规则”是没有问题的。其中最为关键的判断要素，就在于适用对象，即驰名商标而非一般注册商标。为避免此类理论纷争，最佳的方式便是采用明示性的立法措辞。在司法实践中，中国法官多次在判决书中肯认驰名商标淡化作为一种商标侵权模式，并且也在阐释的基本框架上依循了英美法的构成论述模式。所以，严峻的社会现实要求我国必须在相关法律中引入统一的反淡化保护的法律条款，如此，才能纠正司法实践中出现的错误，有效地解决商标淡化纠纷，这对统一全国各级法院的法律适用，对司法实践中所积累的对驰名商标反淡化保护的经验成果的保护和加强以及对维护我国法制的统一，无疑具有重大深远的意义。
六、我国驰名商标反淡化制度的对策研究
（一）建立商标立法体例
目前，从对驰名商标提供反淡化保护的国家的法律制度看，大致有几种主要的立法体例：一是对商标淡化进行单独立法，制定一部独立的法典，如美国；二是将商标淡化 纳入不正当竞争行为之列，由《反不正当竞争法》对其规范调整，如希腊；第三，将商标淡化嵌入《商标法》之中，由其进行调整，如德国。结合我国现状，应该确立以我国的《商标法》为主，同时兼以我国的《反不正当竞争法》 为辅助的多方位的保护体系。因为从受法律保护的主体来分析，驰名商标反淡化所要保护的主体是驰名商标权利人，而这正好与《商标法》所要保护的主体范围相符合。如此以来，从保护驰名商标权利人利益的角度，《商标法》可以对淡化侵权行为进行规制，而从保护同行业竞争者的利益以及维护同业市场竞争秩序的角度，《不正当竞争法》又可以对商标淡化行为进行严厉的处罚，如此，通过两部法律的交叉保护便可更加有效的规制驰名商标淡化行为。
（二）引入商标淡化概念
我国的学术界对商标淡化这一法律概念的定义也是仁者见仁智者见智，没有达成一致的看法，我国的《商标法》中也未出现“商标淡化”这一法律概念，更没有给出一个具体的定义，但在个别的地方性规章中对“商标淡化”这一概念却有所体现，比如《上海市著名商标认定和保护暂行规定》便出现了“淡化”字眼，不过，其将淡化与丑化、贬低相提并论，这显然放缩了商标淡化的外延。我们必须要科学、清晰地界定商标淡化的含义，可以将“商标淡化”定义为：行为人未经驰名商标权利人许可，在既不相同也不相类似的商品或服务领域中商业性使用与驰名商标相同或者近似的标志，可能减弱驰名商标识别显著性，或污损驰名商标良好声誉的行为。
（三）明确商标淡化行为
未经驰名商标权利人许可是指行为人使用驰名商标没有得到驰名商标权人任何形式上的同意。只要是使用者未经授权，就可以作为判断驰名商标受淡化的初步证据。具体来说，首先，商业性使用是以营利为目的的使用，具有营利性。其次，必须存在对商标自身的使用行为。 虽然这种使用不一定是作为传统的商标使用的，事实上，商业性使用也并不局限于作为传统的商标使用这一种情形，如前面所讲，商业背景中对商标的使用也属于对商标自身的使用。比如将他人的驰名商标作为字号、域名使用。另外，需要强调的是，反淡化保护的权利效力应限定在非竞争性商品或服务领域。
（四）明确商标淡化对象
驰名商标是商标淡化行为对象。因为驰名商标具有高度的识别显著性、较高的声誉、巨大的商业广告价值，而这些优良的特质正是其获得淡化但是，普通商标却不具备这些优点。另外，较之于传统的混淆理论，淡化理论为驰名商标权利人设置了更低的保护门槛，但是社会公众将因 此承担更大的风险，因为一不小心便可能侵害驰名商标权利人的商标权，因此，若将反淡化权利的效力扩展至普普通通的商标，那将会使整个社会的整体权利义务失去应有的平衡，此外，也可能因为商标权的过分扩张而导致商业标志的垄断，对提高整个社会的商标资源的利用率是不利的。事实上，淡化理论的出现，正是要解决对这些优良品质的侵害的问题。所以，不应将普通商标纳进反淡化保护的对象。另外建议我国应将获得反淡化保护的驰名商标驰名的公众范围限定于“一般公众” ，而非“相关公众”一方面。这是出于维护市场自由竞争的考量，合理提高获得反淡化保护的驰名商标驰名的公众范围的门槛是必要的。
（五）确保商标淡化救济
所谓“无救济则无权利”。纵使法律赋予驰名商标权利人非常强力的反淡化权利，但是如果没有规定这种权利被侵害时侵权人将承担何种否定性法律后果，也即是如何对驰名商标权利人的权利如何救济，那么这将是驰名商标反淡化立法的致命缺陷，而我国现行的商标法并未对驰名商标淡化行为的救济方式进行规定，所以我们必须对驰名商标淡化行为的救济方式进行明确的规定。第一、应赋予驰名商标权利人诉前禁令请求权。诉前禁令的目的在于及时地阻止已经发生的商标侵权行为，以免其给商标权人带来进一步的、不可弥补的损失，或者防止即将发生的侵权行为。 第二、应赋予驰名商标权人损害赔偿请求权。商标淡化行为往往会给驰名商标权利人造成难以计算的巨大损失。驰名商标权利人投入了大量的金钱、精力、时间，才培育出来一个驰名商标，当该驰名商标与其所有人以及其所标识的商品或服务之间的唯一性联系被削弱或者该驰名商标的声誉被污损时，这样的损害后果通常是很难以金钱来衡量的，并且是很难恢复至正常状态的，所以必须给予权利人请求损害赔偿的权利，并且应该具有惩罚性，这种对驰名商标权利人的权利救济应该强于对传统的商标混淆侵权行为的救济力度。第三、驰名商标权人还应该享有其它合理的权利。比如在商标淡化行为被司法机关确认成立之后，权利人可以请求司法机关销毁相关侵权物品，以有效阻止淡化侵权行为的继续。
【引文注释】
注[1]苏珊.瑟拉德.美国联邦商标反淡化法的立法与实践[M].北京：人民出版社，1998：4.
注[2]邓传友.《商标淡化理论研究》[J].贵州师范大学学报，2007,(6).
注[3]邓宏光.《我国驰名商标反淡化制度应当缓行》[J].法学，2010,(2）：100.
注[4]魏森.《法释〔2009〕3 号评析》[J].知识产权，2010,(115)：78.
注[5]李小武.《商标反淡化研究》[M].杭州：浙江大学出版社，2011：184.
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