一、混淆可能性的概念
二、《商标法》和《反不正当竞争法》中混淆的区别
三、认定混淆可能性的标准
四、混淆可能性的几种例外情形
五、相关问题的认定
六、对我国混淆可能性的法律规制思考
七、结论
内 容 摘 要
我国市场交易中频繁出现的混淆可能性已经成为当今商标侵权的重要形式，而我国现行《商标法》并没有对混淆做出具体规定，导致实践中只能对《商标法》做出扩大解释以规制商标混淆。本文着重论述认定混淆可能性的标准、法律适用和涉及到混淆可能性的其他商标侵权行为。从完善商标法律制度的角度考虑，我国应当尽早制定有关混淆可能性的法律条文，构建规制商标混淆的法律制度，使商标混淆这一商标侵权行为在实践中有法可依。
浅论商标侵权行为中的混淆可能性与相关概念
商标侵权行为目前在市场交易中出现的次数越来越频繁，种类更加繁多。混淆就是当前商标侵权中一种新的表现形式。我国商标立法并未对混淆做出明确规制，但从目前市场发展的走向来看，商标混淆已经成为商家获取不正当利益的重要手段。我国学界对于混淆的研究并不深入和彻底，因此本人选择探讨混淆可能性，旨在提出自己的浅见。
本文中除了作者本人的见解之外，还引用了一些学者对混淆可能性的研究和分析见解，综合各个不同角度的意见，结合国际关于混淆的法律规定，针对当前的商标侵权在我国的表现形式发表了自己的看法。同时，在商标混淆并不明确的当下，本人还着重讨论了与商标混淆有一定交叉的相关商标侵权行为，主要明确了这些商标侵权行为与混淆可能性的不同之处，使读者能够清晰辨别混淆可能性与其它相关行为的界限。对于学者们提出的相关商标侵权行为的规制，本人也发表了自己的看法。同时，在立法上，对于我国目前关于混淆可能性的法律规制手段，提出了相应的建议。
一、混淆可能性的概念
目前我国法律并没有对混淆可能性做出明确界定，按照学理上关于混淆可能性的讨论，可以将混淆可能性定义为——行为人未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，导致消费者产生误认或误购，将其商品当作来源于商标注册人的商品的行为。
关于涉及到商标混淆的法律规定，我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”国家工商局出台的《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第2条第2款规定：“购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。”我国《商标法》第13、28、29、46、52条、《商标法实施条例》第50条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1、2条均是对于行为人注册或使用相同或近似商标的规制条款。虽未明确把混淆或混淆可能性作为商标侵权行为的构成要件，但从以上法律条文中均显示出我国法律对商标混淆有所规制。
因此，对于现在市场上出现的商标混淆，可以说《商标法》和《反不正当竞争法》及其相关法律法规都有规制。但是两部法律所规制的商标混淆又有不同之处。
二、《商标法》和《反不正当竞争法》对于规制商标混淆的区别
商标法》第52条规定“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”视为侵犯注册商标专用权的行为。相对于《反不正当竞争法》第5条的规定，总结区别如下：
首先，目的不同。《商标法》规制的是私法上的商标侵权行为，其目的在于保护在先权利人的利益不受侵犯。商标权人是商标的在先使用者和注册人，基于知识产权法的“保护私益” 的目的，《商标法》禁止具有混淆可能性的行为来维护商标权人的利益不受侵犯。而《反不正当竞争法》属于公法领域，其应当规制的对象是侵犯公共利益的行为，目的在于保护公众利益不受侵犯，维护市场的和平运行，保持交易的正当性。因此，《反不正当竞争法》更多地考虑的是混淆行为的行为人侵犯消费者知情权和商标权人的市场公平竞争权利而导致的不正当竞争行为。
其次，保护对象不同。《商标法》所保护的对象一定是经过注册的商标。而根据《反不正当竞争法》第5条所述，其保护的对象是他人注册商标、知名商品特有的名称、包装、装潢、他人的企业名称或者姓名以及认证标志或质量标志，保护对象范围要广于《商标法》的保护对象。有学者认为，这是我国《商标法》的一大漏洞，未经注册的商标也应受到同样的保护。但依本人浅见，未经注册的商标不应受到同等保护，原因在于，《商标法》的立法目的在于促进商标的发展，提升我国市场交易中商标的重要性，促使我国市场能够与国际市场接轨。可以说，商标注册是完善商标制度的一个重要保证。如果未经注册的商标与注册商标受到《商标法》的同等保护，一定程度上会使某些商标使用人故意不注册商标，从而影响正当交易的顺利进行，也会引发更多市场交易中的不正当竞争行为。
最后，规制范围不同。《商标法》规制的是一种未经授权而使用他人注册商标的行为。这一行为可能发生在商品的生产、销售、流通各个环节中。而《反不正当竞争法》规制的行为仅仅发生在销售环节，表现为行为人将自己的商品假冒成他人的商品，对外提供产品或服务的行为。只要在销售环节消费者对商品误购或者有误认的可能，就构成混淆。因此，可以说《商标法》所规制的混淆范围要大于《反不正当竞争法》，这也是由于两部法律自身的性质所致。行为人在商品生产、销售、流通的各个阶段都会由于商品上所使用的商标与注册商标相同或近似而构成混淆，使商标权人利益受损，因此《商标法》必须规制商品从生产到流通的各个环节商标的使用问题。而《反不正当竞争法》更注重保护市场交易的安定，只要商品在销售环节不侵害到商标权人以及消费者的利益，则一般不会对其进行规制。
综上，《商标法》所规制的混淆应当认为是行为人实施的具有混淆可能性的行为，这种行为并不要求行为人具有主观故意性，只要具有混淆可能性，就可以认定为商标侵权；而《反不正当竞争法》称为“混淆行为”，其规制的对象在于实际实行了在相同或类似商品上使用与商标权人的商标相同或近似的商标的行为，行为人需同时具有借助商标权人的产品声誉为自己打开市场的目的或者损害商标权人利益的主观故意，并且在实际购买过程中消费者对产品来源产生了混淆。因此，仅有混淆可能性是不足以构成《反不正当竞争法》规制的混淆行为的。
鉴于《商标法》与《反不正当竞争法》的适用范围的不同，我们不难看出，《商标法》中对于“混淆”的判断是为了判定是否构成商标侵权，只要被控商品或服务使用与商标权人的商标近似或基本近似的商标，就构成商标的混淆，它强调的是对商标专用权的一种保护。而《反不正当竞争法》中的“混淆”是为判定不正当竞争纠纷而服务的，消费者需从整体上或基本上对双方的商品或服务有所误认，才构成混淆行为，它保护的是一种不太确定的利益。但不可否认，它们关于“混淆”的有限规定都是为了防止误认或混淆这些标识所识别的商品，以此达到保护合法权利人的商誉、防止购买者因误购而遭受利益损害的目的。
三、实践中混淆可能性的认定标准
由于我国法律条文中并没有明确规定混淆可能性的规制措施，但在实践中混淆可能性已经成为判断商标侵权的一个重要条件，因此，有必要确定混淆可能性认定标准从而对商标侵权加以制裁。由于《商标法》与《反不正当竞争法》对于混淆的规定有竞合同时又有区别，本文仅讨论《商标法》上的混淆可能性的认定。
法院在认定是否存在混淆可能性时应考虑的因素
（1）混淆可能性的主体——市场交易活动的经营者
一般认为，未经商标注册人的许可，实施在同种或类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标从而侵害商标注册人利益的行为的行为人往往是希望通过“搭便车”的手段借助商标权人的商标为自己牟利。因此，此类商标侵权行为的主体应为从事市场交易活动的经营者。《反不正当竞争法》要求混淆可能性的行为人是要与商标权人在市场上具有竞争关系的经营者，但《商标法》并无此要求，只要是经营者在其商品上使用与商标权人的注册商标相同或者近似的商标，即满足了混淆可能性的主体要件。
（2）混淆可能性的客体——在同一种商品或者类似商品上使用与商标权人的注册商标相同或者近似的商标的行为
行为人一旦实施了商标侵权行为，在自己的商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，不论是否造成了损害结果，都应当认定其侵权。这里的损害结果指实际上的商标侵权行为导致的商标权人的利益损失。如上文所述，《商标法》所注重保护的对象是注册商标专用权人的利益，一旦有人实施了某种行为侵害到或者有可能侵害到商标权人的利益，《商标法》都会对其进行规制。
（3）混淆可能性的客观方面——“造成公众混淆”以及“相同”或“近似”的认定
在侵害商标专用权案件中，认定商标混淆主要是看涉案商标和商品是否造成了相关公众的混淆或误认。这里的混淆包括了实际混淆和混淆可能性。实际混淆是指消费者在购买过程中将与注册商标相同或类似的商标误认为是注册商标，同时行为人的商品与商标权人的商品相同或类似，使消费者将其商品当作是注册商标所有人生产的商品而进行购买，损害了商标权人和消费者利益的行为。混淆的可能性是指，争议商标的注册与使用将会导致相关公众误以为该商标所标识的商品服务来自于商号权人，或者与商号权人有某种特定联系。这一认定标准的主体是“消费者”，因此有必要对“消费者”的范围进行界定。根据认知程度的不同，消费者被分为特殊消费者和一般消费者。特殊消费者特指游离于一般消费者之外的两类主体，一类是专业人士——行家；另一类是欠缺认知能力或认知能力低下的人。一般消费者是“在通常时常状况下购买商品时，施以其通常购买此种商品之注意程度”的人。而混淆可能性的认定中，这里的消费者是指一般消费者，即具有正常的市场交易经验和能力，能够通过正常的思维判断来购买商品的人。不过，在对用于日常生活用品的商标进行混淆判断时，或许应当以所有自然人为判断主体标准。但对某些特定的商品，消费群体是特定的，那么判断混淆时适用的主体标准，就应当是该特定的消费群体。如在教育培训行业，在针对幼儿教育的某商标的混淆判断时，就不能以所有民事主体为消费者来进行判断，而是以特定的群体，幼儿家长、幼儿教师、幼儿为判断的主体标准。同时，对于相关消费者的界定也不能过于严格，而是应当宽泛，凡是一般情况下可能成为该商品的消费者的群体均属于相关消费者的范围之内。
认定混淆可能性成立的另一个方面是“相同”或者“近似”的认定标准。2001年修改后的《商标法》并没有对“相同”或“近似”予以明确的规定，在司法实践中，如何认定“相同”或“近似”成为一大难题。2002年出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条规定了商标“相同”或“近似”的认定标准：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”同时《解释》第12条规定了认定商品或服务是否类似的依据：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”由此可见，相关公众是判定商品或服务是否类似的关键性主体。
关于“足以造成误认”的判断标准，北京市高级人民法院《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》第11条详细规定：“足以造成误认是指已经或可能对商品来源产生误认，已经或可能对商品的生产者、销售者或服务的提供者与商标注册人之间存在某种联系产生错误认识。判断‘足以造成误认’，应以普通消费者的注意能力为标准，并参考商品或服务的具体特点、差异大小、价格高低、知名度等因素综合判断。”
（4）混淆可能性的主观要件——不需要行为人具有主观故意
混淆可能性并不要求行为人具有主观故意。也就是说，根据《商标法》的规定，只要行为人实施了足以导致公众将其商品误认为是注册商标所有人的商品的行为，不论其是否故意，均构成《商标法》第52条第1项所列的商标侵权行为，并为此承担相应的责任。但是这一规定有例外情况，现今市场上频繁出现的涉外定牌加工行为，在理论界引起了巨大的争议，是否将该行为亦看作商标侵权行为而予以规制是学界争议的焦点。依本人浅见，这种行为在具有混淆可能性的前提下应被认定为商标侵权行为。由于涉外定牌加工行为中主体多样，且和一般的商标混淆具有极大的不同之处，本文暂不予论及。
2、法院在判定商标混淆时的举证责任分配问题
上文已述及，商标混淆主要包括了混淆可能性和实际混淆，另外还有一种特殊情况就是在相同商品上使用相同商标的行为，称为推定混淆。在举证责任分配问题上，针对混淆的不同程度有不同的方法。首先，具有混淆可能性的行为只要求原告证明被告的行为具有混淆可能性即可。也就是说，原告只要证明被告实行的行为在一定程度上有可能导致消费者误认为此产品或服务是原告生产的产品或来源于原告的服务，即具有了混淆可能性，不需要在实际购买过程中发生混淆；其次，实际混淆行为对原告的举证责任要求最高，一般法院会要求原告举证被告生产的产品或被告的服务在市场上销售时，消费者产生了误购，或者该产品或服务投入市场后确实造成了相关公众的混淆，证明程度很难把握；最后，推定混淆行为的举证责任是由被告来承担的，因为未经许可在相同商品上使用相同商标的行为无疑是商标侵权行为，不需要再由原告来举证，此时被告则需要证明其产品或服务不具有混淆可能性。
四、混淆可能性的几种例外情形
在确定行为人的行为是否属于混淆可能性的时候，有几种合理使用不被当作侵犯商标专用权的行为。由于我国目前并没有明确规定属于商标合理使用的情形，因此本人认为，在这一点上可以参照美国商标合理使用制度，有如下几种情形可以归属于商标的合理使用而使行为人免于承担商标侵权的法律责任：
商业性使用。
商标的商业性合理使用主要包括商品或服务的叙述性合理使用和被提及的合理使用。
（1）叙述性合理使用的判断应符合三个标准：①使用不是基于商标性质的使用；②使用是基于诚实信用、公平基础上的使用；③使用仅仅是对一种商品或服务的描述。
（2）被提及的合理使用，仅适用于如下情况：①如果不使用某商标，那么特定的产品或服务就无法被描述；②使用该商标对特定产品或服务作出的是合理的、必须的；③使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标持有人发起或是得到商标持有人的支持。
叙述性合理使用，其目的在于保护其它生产者对自身产品进行描述的过程中，在商标所有权人之外的自然人或者法人使在公有领域里使用这些商标时，主观上不是为了用作商标的意图，只是为了说明自己的产品或者服务的地理来源、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点的，而且这种使用不会造成消费者的误认或混淆。
非商业性使用。
非商业性使用主要包括：（1）滑稽模仿与言论自由；（2）新闻报道及新闻评论；（3）字典中的使用。
在实践中具体判断是否属于合理使用应遵从一下规则：（1）行为人所使用的商标是否足以与商标权人的商标区分开来，这一区分并非指商标在外形上的区分，而是指在生产、销售等过程中是否能够使相关公众明确区分其商品来源不同于注册商标商品的来源；（2）行为人在其商标上是否明确标注了说明性文字，以表明其商品与注册商标商品的区别；（3）在使用该商标时是否刻意强调了该商标的显著性；（4）商标注册人是否会因为此类使用导致自身利益受损。
五、相关问题的认定
1、售前混淆与售后混淆
售前混淆指行为人在其商品上使用了与他人商标相同或类似的商标，使消费者产生了误认，意欲购买此商品，但消费者在实际购买时已经发现了该商品并非其认为的商标权人的商品。售后混淆是指消费者明知其购买的商品并非商标权人的商品，但是由于该商品和该商品所使用的商标与商标权人的相同或类似，因而故意购买该商品。售后混淆的混淆对象并非消费者，而是消费者以外的其他人会误认为消费者所购买的商品就是商标权人的商品，典型的例子就是现今市场上流行的所谓山寨产品，或者大众所熟知的A货，即商品和商标都近似于名牌或奢侈品牌产品，但其产品质量远次于真品。
有学者认为，由于售前混淆在很大程度上与传统的商标法理论不甚相符，因此，与其将其作为一种商标侵权行为来看待，毋宁将其留给反不正当竞争法来加以规制。然而上文已经论及，我国《商标法》规制的商标侵权行为会发生在商品的生产、销售、流通各个环节，而售前混淆一定程度上损害了商标权人的利益，表现为行为人借助商标权人的商品信誉和知名度等优势来推广自己的产品，尽管消费者在购买时已经意识到该商品并非商标权人的商品，但是在购买前利用消费者的误认引诱消费者进行购买的行为就是《商标法》所规制的在销售阶段导致消费者误认的混淆可能性。因此本人认为，售前混淆具有混淆可能性，会给商标权人造成损失，应当受到《商标法》的规制。
售后混淆是否应当为《商标法》所规制，亦是争论焦点。有学者指出售后混淆应当被商标法接纳，原因在于①售后混淆有消费者发生混淆的客观事实，售后混淆相较于售前混淆的最大区别在于, 售后混淆有实际“混淆可能性”发生, 尽管该种实际混淆以产品的潜在消费者为对象；②潜在顾客也应成为商标权人垄断的对象。这种观点值得商榷，首先，售后混淆是消费者“知假买假”的行为，在售后混淆可能性的发生过程当中，实际购买者明知该商品并非商标权人的商品，仍然对其进行购买，其主观目的是为了导致旁人对此商品的混淆。这种行为明显不满足前文论及的混淆可能性构成要件中“消费者”的条件。并且，售后混淆中的“混淆”不同于本文所论的“混淆可能性”，按照上述学者的观点，“混淆”只是发生在了消费者购买商品以后，亦不是购买者自身对商品的误认和误购。同时，本人并不认为上文提及的“潜在顾客”将成为商标权人商品的实际消费者，不能否认这些潜在顾客中的一部分会成为售后混淆行为中行为人的商品的购买者，但是一旦其前去购买商品，在购买过程中不会发生混淆，因此，潜在顾客并不需要被商标权人当作垄断对象。试举一例，购买者购买了假Gucci皮包一只，价格为500元，并使周围人产生了误认，以为其Gucci皮包是真品并前往购买，得知价格为500元，此时之前所发生的混淆已经终止。之后的消费者如若继续购买，则构成“知假买假”行为，应当受到反不正当竞争法的规制，如若停止消费并购买真品，则不会对商标权人的利益造成影响。因此，本人认为，售后混淆可能性不应受到《商标法》规制，而应当在《反不正当竞争法》中予以明确。
2.商标淡化行为
商标淡化指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。
商标淡化行为的特征是①其侵害对象只限于驰名商标；②行为表现为在与驰名商标商品不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的文字、图形及其组合；③商标淡化的损害结果具有潜在性和长期性。因此可以将商标淡化行为与混淆可能性做明显的区分。参照美国《2006 年商标淡化修正案》关于商标淡化法律的规定，商标淡化行为主要表现为两种：弱化和丑化。弱化是指, 在后商标或商号与驰名商标相似而使人产生联想, 导致该驰名商标的显著性受到削弱的行为；丑化是指因在后商标或商号与驰名商标相似而使人产生联想, 导致该驰名商标的商誉受损的行为。
法律适用上，商标淡化行为主要受到《商标法》及其相关部门法律的规制。具体表现在：1996 年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，将与驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，且将可能引起公众误认的行为，视为侵犯商标专有权的行为。1998 年修订后的《驰名商标认定和管理暂行规定》将上述行为定性为驰名商标淡化的违法行为，并提供了两种违法纠正机制（该法第10 条的规定）：“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销”。2003 年再次修订后的《驰名商标认定和保护规定》第13 条规定：“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记”（现行《商标法实施条例》第53条做出了与此相同的规定）。
3、反向混淆
反向混淆是指知名的大企业使用与不知名的小企业在先使用的商标相同或者类似的商标，导致消费者误认为此不知名小企业的商品是来源于知名大企业或该小企业与知名大企业之间具有某种联系（如隶属关系），使不知名小企业在市场交易中无处立足的行为。
反向混淆中，知名大企业并不是为了“搭便车”或者“傍名牌”，其只是利用了小企业在先商标的便利，减少自己的宣传成本。知名大企业可能并不知晓自己侵犯了在先商标使用人的小企业的商标权，但小企业却会因此受到市场的排挤，小企业在市场上的消费群体很可能因为大企业知名商标的宣传而误将小企业的商标认为是大企业的商标，从而导致小企业的商标失去独立性和显著性，降低其市场竞争力，在市场交易中失去消费者的支持，无法立足。
反向混淆和一般的混淆可能性相比，目的性不明显，行为人使用小企业的在先商标不是为了依靠在先使用人的商标知名度而获得市场地位，因此判断起来要比一般的混淆可能性更难。同时，小企业的商标知名度也大大低于知名大企业后使用的商标，在保护在先商标权人利益方面，存在诸多困难。
反向混淆有这样几个特点：（1）商标的在后使用者也就是大企业的知名度要远高于商标的在先使用者，凭借消费者的一般常识会误认为在先使用者的商标来源于在后使用者；（2）小企业受到的损害具有潜在性和隐蔽性，因为对于市场竞争力和企业规模均不敌大企业的在先使用者而言，其受到的损害往往无法衡量，不仅仅是金钱方面的损害，在后使用者将其商标投入市场并加大宣传力度，使商标知名度上升的同时，就意味着小企业失去了其商标独立性，严重损害到了小企业未来的发展；（3）在后使用者并非出于借助在先使用者商标的信誉为自己谋求利益的考量，而是出于借助已有的商标的便利条件，对自己使用的商标经过较大力度的宣传，使自己的商标立足于市场。不能否认大企业在市场交易中所做出的为自己商标谋求发展的努力，但是宣传力度越大，小企业受到的损失就越大。
本人认为，在我国法律没有规定反向混淆的制裁措施的情况下，利用现行商标法律制度也是可以制裁反向混淆可能性的，但是在制裁过程中，不能忽略知名大企业在后使用商标时所做出的努力。
从竞争法的角度来看，反向混淆可能性显然属于一种不正当竞争行为，在后使用者的反向混淆可能性构成了对在先使用者的商标权的侵害，即反不正当竞争法法条中的“对其他经营者的合法权益的损害”。而混淆可能性所引起的消费者对在先使用者商品来源的混淆又构成了“对经济秩序的扰乱”。 同时反向混淆亦可纳入到《商标法》第52条第1项的规制范围，属于“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为。
六、对我国商标侵权的法律规制思考
在上文论述的混淆可能性的构成要件中，本人将“足以导致公众混淆”作为了混淆可能性的构成要件之一。在我国学界对于混淆可能性的讨论中，大多数学者均认为“足以导致公众混淆”应作为判断混淆可能性最重要的标准，但是目前我国《商标法》并无此规定，只有国家工商局出台的《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中有类似的表述。
本人认为，在混淆可能性日益频繁的当下，《商标法》应当对商标混淆有所规制，一方面保护了我国市场交易中的商标权人和消费者的利益，一方面与国际上的相关法律法规接轨，如TRIPS协议第16条第1项明确规定了“混淆”：“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。上述权利不应损害任何现有的优先权，也不应影响各成员以使用为基础授予权利的权利”。
因此，我国《商标法》第52条第1项应当修改为：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，足以导致公众混淆的”。
七、结论
在商标侵权日益普遍的今天，立法的滞后性表现出来的问题层出不穷。我国立法机关应当及时遵循市场规律修改有关商标保护的法律法规。在本文的论述中，有关于混淆可能性的规定可以扩大解释到《商标法》和《反不正当竞争法》的规定中，但是至今没有法律明确规定“混淆可能性”的规制措施，实践中运用《商标法》和《反不正当竞争法》来规制混淆可能性只是一种权宜之计，我国立法应当尽快明确对于混淆可能性的规制措施，使商标权人和消费者的利益有明确的保障。
参 考 文 献
1、冯晓青主编，《不正当竞争及其他知识产权侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年版。
2、郑成思，《知识产权法》，法律出版社2003年版。
3、高光伟，《走近商标法走进商标法》，人民出版社2004年版。
4、刘继峰，《论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的“交错”》，文章编号：1001－4799（2009）04－0064－05。
5、尤佳，《浅议商标混淆》，文章编号：1006-7833(2009) 10-107-01。
6、孙曼曼，《论企业名称权保护中的侵权行为和不正当竞争行为》，文章编号：1001 - 5744 (2009) 01 - 0120 – 05。
