一、绪论1
（一）问题的提出1
（二）文献综述1
二、离婚损害赔偿制度理论概述2
（一）离婚损害赔偿的含义及特点2
（二）离婚损害赔偿的构成要件4
三、离婚损害赔偿权利义务主体的确定5
（一）离婚损害赔偿请求权的性质5
（二）有过错第三人是否应当作为离婚损害赔偿责任主体7
四、结论8
内 容 摘 要
近年来，随着社会的多元化发展，物质生活水平的提高和观念的改变，我国的离婚率正逐步呈现出上升的趋势，随之出现的因夫妻一方与他人重婚、同居或虐待、遗弃对方而导致的婚姻破裂的离婚案件增多。虽然我国新《婚姻法》中所确立的离婚损害赔偿制度在一定程度上实现了“维护婚姻无过错方合法权益、惩戒婚姻过错方”的立法目的，对维护婚姻家庭问题发挥了重要作用，但是其仍存在不足之处，尤其是在离婚损害赔偿责任主体范围的界定上仍有不足。因此，本文试图通过对离婚损害赔偿制度的概念、特点和构成要件介绍，探讨离婚损害赔偿请求权的性质，进而分析并提出将有过错第三人作为离婚损害赔偿责任主体的建议，以促进该制度立法目的的实现和社会作用的最大化。
浅议我国离婚损害赔偿义务主体的范围
一、绪论
（一）问题的提出
近年来，随着社会生活方式的多元化，人们物质生活水平的提高，传统的婚姻观念发生变化，平淡的婚姻生活方式受到挑战，外遇问题成为现实生活中引发离婚的又一主要原因。据有关数据显示，我国因婚外恋和第三者插足导致离婚的比例正呈现逐步增长的趋势。另外，随着近年来通信手段的进步，交往渠道的扩展，婚姻忠贞观念的淡化，因网络交往引发婚外恋，也导致离婚的案件明显增多。然而，对于这种因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或殴打、虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件中，不少离婚无过错方当事人因离婚过错方的违法行为而饱受身心上的摧残。特别是重婚纳妾、包二奶、姘居以及其他违反一夫一妻制的不法行为和家庭暴力，不仅严重破坏了我国婚姻法的基本原则，违背了社会主义道德，还对良好的社会生活秩序和和谐社会的构建产生极大的阻碍。因此，有关离婚后的损害赔偿问题就成了新《婚姻法》中最受人们关注的热点问题之一。鉴于目前我国一夫一妻制已遭受到严峻的挑战和家庭暴力的日益增多，新《婚姻法》为保护离婚时无过错方的合法权益，加大对离婚过错方的处罚力度,确立了离婚损害赔偿制度。这种制度的确立，对于减少无过错方离婚而受到的伤害,对于重婚、非法姘居或其他违反一夫一妻制以及家庭暴力、遗弃等违法行为，有着重要遏制作用。但是，该制度尚存在不足之处，对于离婚损害赔偿的责任主体范围的确定在理论上和实践中还有值得探讨的空间，需要进一步改进，以使其社会功能得以更好发挥。
（二）文献综述
对于我国的离婚损害赔偿制度，婚姻法学界对此存在激烈的讨论。在离婚损害赔偿制度的构建上，罗丽（2002）在对日本离婚抚慰金制度的深入研究后认为，对于该制度执行过程遇到的如赔偿金额的确定等种种问题的解决，仍有待于在借鉴国外的立法、理论与实践的基础上,结合我国现行《婚姻法》的有关规定与现实社会的实际情况,早日探索出符合中国国情的离婚过错赔偿制度。在离婚损害赔偿制度的定性上，邹发云通过对离婚损害赔偿和一般民事损害赔偿的对比分析后认为离婚损害赔偿兼具有物质损害赔偿和精神损害赔偿的双重法律性质。在损害赔偿的构成要件上，滕淑珍（2002）则从离婚损害赔偿的理论依据入手，认为离婚损害赔偿制度应当建立在我国民法关于一般侵权行为的构成基础之上，其构成要件应包括行为具有违法性、有损害事实的存在、违法事实与损害结果之间有因果关系、行为人主观上有过错。在损害赔偿的范围上，曾友祥等（曾友祥，张洪林 2001）认为我国离婚赔偿制度的建立具有重大的意义，但是必须明确承担损害赔偿责任的主体和损害赔偿的方式，尤其是确立非财产性赔偿请求权，才能切实保护被损害者的合法权益。在损害赔偿金的给付方式上，陈苇（2002）认为损害赔偿金可由夫妻双方,可由夫妻双方协商,协商不成时,由人民法院判决；离婚损害赔偿金原则上应一次性给付，如一次性给付确有困难,可分期给付；分期给付的,经权利方请求,法院可责令义务方提供抵押物或签订保证合同约定保证人,以担保给付义务的履行。
二、离婚损害赔偿制度理论概述
（一）离婚损害赔偿的含义及特点
所谓离婚时的损害赔偿，是指因夫妻一方的特定行为而导致离婚的，他方可请求损害赔偿。离婚损害赔偿制度是规定配偶一方因其过错行为不法侵害配偶他方所享有的配偶权而导致婚姻关系破裂，配偶他方得请求赔偿其精神损失和物质损失的民事法律制度。我国的《婚姻法》长期以来对此都没有规定，直到修正后的新《婚姻法》对此才始有规定：《婚姻法》第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”另外，根据《关于适用<中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第28条的规定“《婚姻法》第46条规定的‘损害赔偿’包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”，因此可以推断出离婚损害赔偿兼具有物质损害赔偿和精神损害赔偿的双重性质。
较之于我国一般民事损害赔偿，我国婚姻法上的离婚损害赔偿具有自己的特点，它是发生在特定民事主体之间（即夫妻之间）的，基于法定理由，只在提起离婚时或者离婚一年之内才可以请求赔偿的一种民事责任。归纳而言，可以概括为以下几点：
第一、特殊的诉讼主体。《婚姻法解释（一）》第29条第一款“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”以及《婚姻法》第46条规定的内容来看，我国离婚损害赔偿的主体，仅限于婚姻当事人双方，即离婚案件当中的原告与被告。而其中的损害赔偿请求权只是赋予了无过错方，其他民事主体不具有离婚损害赔偿法律赔偿关系的主体资格，不能提起相应的赔偿请求。遭受家庭暴力以及受虐待、遗弃的其他家庭成员，无权请求过错方承担离婚损害赔偿责任，若他们想得到权力救济，只可依照民法中有关侵权损害赔偿的相关规定提起诉讼。
第二、特定的起诉时间。依照《婚姻法解释（一）》第29条和第30条的规定，可以得出我国离婚损害赔偿的请求权被严格限定在提起离婚诉讼之时，而且必须是以离婚为前提，如果当事人不提出离婚请求或者法院不判决解除婚姻关系，无过错方的请求权都无法实现。因此，即使是婚内确实存在侵权行为，但是只要当事人不打算离婚而只要求损害赔偿，该制度就不能使用，当事人只能依照民法的有关规定来主张自己的权利。所以，该制度的法律适用仅是在因过错方的行为导致离婚的情况下。
第三、特定的赔偿事由。由于《婚姻法》第46条中没有概括性条款的规定，而仅仅是采取列举的形式规定了离婚损害赔偿的四种赔偿事由，因此对于离婚损害赔偿的法定事由不能作扩大解释，亦即如若没有出现多列举的四种过错行为就不得提起离婚损害赔偿之诉，同时还要求提起诉讼的请求方无过错。
第四、单一的归责原则。一般民事侵权的规则原则包括了过错原则、无过错原则、过错推定原则、公平原则，而在离婚损害赔偿制度但中仅仅规定了过错原则。这也就说明只有过错方出现法律明文规定的几种导致离婚的过错时，才适用离婚损害赔偿制度。这是因为该制度设立的本意是为了弥补过错方因四种重大过错导致离婚而给予无过错方造成的损失。所以，此制度的归责原则不可能完全等同于民事侵权的归责原则，而是具有其自身的独特之处。
（二）离婚损害赔偿的构成要件
依据《婚姻法》第46条以及相关法律规定，离婚损害赔偿的构成要件包括一般构成要件和特殊构成要件：
1、一般构成要件
离婚损害赔偿责任是属于民事损害赔偿责任的一种特殊情况，它适用于民事责任的一般构成要件。具体包括：
第一、具有违法行为。违法行为是构成侵权责任的重要条件，而离婚损害赔偿制度作为一种特殊的民事侵权制度，同样也要求具有违法行为，不同之处在于这种违法行为必须是《婚姻法》第46条规定的四种法定违法行为之一，即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。
第二、有损害事实。损害事实作为确定责任的基本因素，是构成侵权责任的前提要素。而离婚损害赔偿制度中的损害事实是特指因配偶一方实施了《婚姻法》第46条规定的四种违法行为而导致的婚姻关系破裂而离婚，且对无过错方的合法权益造成损害。这种损害既包括了财产性的损害，又包括了非财产性的损害，尤其是精神损害。
第三、因果关系。然而，在离婚损害赔偿中包含了两个因果关系：一个是违法行为与离婚之间的因果关系，即要求离婚的原因要是法律规定的四种情形之一，如若是基于其他情形而导致离婚的，无过错方也不能基于离婚损害赔偿制度提出赔偿请求。另外，虽然配偶一方实施了法定的违法行为，但是却没有提出离婚，那么无过错方同样也不想有离婚损害赔偿请求权，换言之，离婚是适用离婚损害赔偿的前提条件。另一个是损害事实与违法行为之间要具有因果关系，即损害事实是由于过错一方实施了法定违法行为所致。上述两个因果关系必须同时具备才能适用离婚损害赔偿制度。
第四、行为人有过错，即实施违法行为的配偶主观上应有违法《婚姻法》或其他法律的过错。根据《婚姻法》第46条的规定该种过错仅限于故意，且这种过错不是单指行为人主观状态上的过错，而是主观和客观相结合的概念，即是主观过错外化为违法行为。
2、特殊构成要件
构成离婚损害赔偿除了要具有民事侵权的一般构成要件外，还应具备两个特殊的构成要件，具体包括：
第一、离婚的发生且请求人无过错。离婚是行使离婚损害赔偿请求权的前提，只有离婚的发生，无过错方才能行使损害赔偿请求权。另外，还要求请求权人必须是无过错的，这里的无过错应作狭义解释，即仅限于未实施四种法定过错行为，从而更加有利于对无过错方的保护，补偿受害者所遭受的损害。如若请求人本身也具有法定过错行为，那么根据过失相抵原则，其也不得要求损害赔偿。
第二、以有效婚姻为前提。离婚损害赔偿是因一方违反夫妻间忠实义务和扶养义务而产生的法律后果，而忠实义务和扶养义务又是基于有效婚姻而产生的法定义务，所以只有存在法定的有效婚姻才能在特定主体之间产生相互忠实和扶养义务，因此有效婚姻的存在是请求离婚损害赔偿的先决条件。
三、离婚损害赔偿责任主体范围的确定
（一）离婚损害赔偿请求权的性质
离婚损害赔偿制度作为一种离婚法上的救济制度，其发生原因是侵权行为、违约行为还是法律规定，各国的立法判例以及理论界认识的有所不同，我国的法律对此也未给予规定。对离婚损害赔偿请求权的性质，国内外学术界分歧较大，主流学说主要有以下三种：侵权行为法上的权利说、基于违约行为之请求权说、基于法的保护政策而设的救济权利说。
第一、侵权行为法上的权利说。台湾、日本及我国大陆部分学者持此观点。有台湾学者认为，离婚时的损害赔偿请求权，以他方配偶有过失为条件，为侵权行为法上的权利，是财产法的请求权。为此，该损害赔偿不仅在判决离婚时可以请求，而且在婚姻存续间也可请求，因为“夫妻间应可成立侵权行为”。我国大陆多数学者认为离婚损害赔偿请求权是基于侵权行为发生的，“离婚损害赔偿既是夫妻一方的行为也构成离婚原因的侵权行为，法律规定他方可请求因侵权行为而生的损害赔偿”。
第二、基于违约行为之请求权说。该学说认为，离婚损害赔偿制度是建立在婚姻契约原理之上的，对离婚负有责任的一方配偶的过错行为，在某种程度上来说相对于无过错方而言是一种违约行为，过错方配偶违背婚姻义务致使婚姻解体，无过错方有权依据这种特殊的契约关系请求损害赔偿。
第三、基于法的保护政策而设的救济权利说。该说认为离婚损害赔偿是对离婚行为本身造成的损害的救济，离婚本身即是构成损害赔偿的直接原因，而离婚本身作为法律规定的制度，并非侵权行为。因此，离婚损害赔偿是以离婚本身为发生损害原因的，并不以符合侵权行为的构成要件为必要，也不是契约义务违背的后果，而是亲属法上特别规定的法定损害赔偿。
笔者比较赞同第三种观点即基于法的保护政策而设的救济权利说，认为离婚损害赔偿是亲属法上规定的特殊损害赔偿，更加符合我国国情。首先，从婚姻的性质上来看，婚姻是基于当事人之间的合意而产生的，这也就体现了婚姻的契约性，但是其又不是单纯的契约，而是一种特殊的契约，因为其仍要受到法律的强行性规范的调整。因此可以说婚姻在本质上既不是单纯的契约，也不是简单的法律意志体现，而是二者兼而有之。所以，前两种说法在这一层面上都是不完整的。其次，从离婚损害赔偿制度的立法目的来看，离婚损害赔偿制度的设立，不是出于对过错配偶的惩罚，而是出于对离婚配偶及子女的保护，是现代婚姻家庭法上公平和保护弱者原则的具体体现。再次，从各国的立法情况来看，对于离婚损害赔偿制度的规定都是与一般的侵权行为法的规定相分离，而在亲属法或婚姻家庭法中作特别规定，我国也是如此，最新通过的《侵权责任法》中并未对离婚损害赔偿作出相应的规定，而仍然是只有在《婚姻法》中特别规定了离婚损害赔偿制度，由此可见在立法上我国仍视离婚损害赔偿为亲属法上的特殊损害赔偿制度。最后，有人提出离婚损害赔偿的客体是配偶权，但是从理论来说关于配偶权的内容、性质等相关理论尚不完善，尚不能对配偶权最初明确的界定，试问在这种情况下又如何能简单的将离婚损害赔偿的性质定义为侵权行为上的权利呢，理论根基的不足导致侵权行为之权利说的不足。综上分析，可以得出离婚赔偿请求权的性质是基于亲属法的保护政策而设的救济权利，其兼具有侵权行为法上的权利性质和基于违约行为的请求权的性质。
（二）有过错第三人是否应当作为离婚损害赔偿责任主体
依照我国现行法律就离婚损害赔偿责任主体的规定来看，负有赔偿义务的主体仅仅只有配偶中有过错的一方，即受害人向有过错的衣服配偶请求赔偿，但是没有规定受害人是否可以向有过错的第三人请求赔偿。因此，是否应当将有过错的第三人作为离婚损害赔偿责任的主体，是一个值得探讨的问题。笔者认为应该将有过错的第三人作为离婚损害赔偿责任的主体，理由有如下两个方面：
1、离婚损害赔偿法律关系决定了有过错的第三人应当作为赔偿责任主体
从离婚损害赔偿的法律关系来看，其主体必须有三方即受害人（无过错配偶）、有过错配偶、第三人，而有过错配偶和第三人在此关系中又往往是以共同加害者的身份出现，二者共同对无过错受害人造成侵害，因此作为加害人之一的第三人不应当超脱与该法律关系之外，也应当对受害人的损害承当相应的责任。尤其是在重婚和与他人同居的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一行为的共同加害人，构成共同侵权行为，都有责任赔偿受害人的损失。学理认为，确认离婚损害赔偿的权利义务主体，原则是有利于维护现存的合法婚姻关系，有利于制裁民事违法行为。如果受害人在愿意保持现存的婚姻关系而不追究其配偶的民事责任的情况下，即没有离婚的，可以不将他或她的配偶作为加害人，而只将“第三者”作为加害人予以追究。这样，既可以制裁违法行为，又可以保护现存的合法婚姻关系不致破裂，有利于社会的安定和婚姻家庭关系的稳定。但是这样的主张是不是可以在实践中实行，还需要进一步探讨，总结经验。
2、离婚损害赔偿的立法取向决定了应当将有过错的第三人作为赔偿责任主体
就离婚损害赔偿制度本身而言，其立法理念是在离婚时关注过错，追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任，以使无过错获得精神的慰藉。在司法实践中也就表现为通过无过错方的申请，由人民法院责令有过错方对其过错行为致使合法婚姻关系和配偶合法权益造成损害的后果承担赔偿损失、给付抚慰金等民事责任，以达到慰抚受害方的精神损害，保护合法婚姻关系，保障无过错配偶合法权益的目的。就离婚损害赔偿填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为这三种功能而言，最为核心的功能是慰抚无过错方的精神损害赔偿，其余两种功能应当是这个核心功能的派生出来的功能。无论是填补损害还是制裁功能，都是通过抚慰金的形式体现的。因此，增加赔偿责任主体的范围，无疑使受害人的受偿机会大大增加，使受害人的合法权益得以更加全面地保障。因此，从加强对弱者的保护、维护受害人权益和抚慰无过错方的角度出发，将有过错的第三人纳入离婚损害赔偿责任主体的范围都是有利于离婚损害赔偿制度立法取向的实现。同时，它也有利于制裁、预防第三者介入破坏合法婚姻关系，从传统的道德层面上谴责深化到法律层面上的制裁，从而在一定程度上减低第三者介入的机率，维护家庭的稳定和睦，最终达到促进社会主义和谐社会构建的终极目的。
四、结论
综合上述分析，可以看出目前我国在离婚损害赔偿制度的构建上，尤其是在离婚损害赔偿责任主体范围的确定方面仍存在不足，这种仅将责任主体限定为有过错的配偶，不仅与法理相违背，同时也不利于离婚损害赔偿制度设计目的的实现。因此，为了弥补这一缺憾，笔者建议将有过错的第三人确定为离婚损害赔偿的责任主体，从而进一步完善我国的离婚损害赔偿制度，最终达到保护弱势群体、维护受害者的合法权益、促进家庭和睦稳定的目的。
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