目 录
前言
合同的成立
合同的生效
合同的成立与生效的区别
合同成立与合同生效的同一性
合同成立与生效之区别在实践中值得注意的几个问题
结论
参考文献
内 容 摘 要
本文先阐述了合同和合同的成立与合同的生效的概念，并就订立合同的主体要件、形式要件和程序要件进行解释；对合同的生效概念及要件予以说明。并在此基础上，从概念、性质、要件、法律效力、评价主体和法律理据等方面进行两者的区别；并就两者的同一性发表自己的观点；最后联系实际就两者在实践中值得注意的几个方面加以分析：（1）注意实践合同中交付标的物的意义；（2）注意在所有权转移要件和合同生效要件两方面的合同登记的性质和后果。
关键词：合同，所有权，登记，同一性
论成同的成立与生效
一、前 言
（一）合同的概念
普通法上对合同的概念可分为两种，一种是根据许诺定义，一种是根据协议定义。前者认为合同是由法律强制履行的一个或一系列许诺；后者则认为“合同是一份能够产生法律承认或者法律予以强制实施的义务的协议”，是由两个或多个当事人达成的一项安排，其中一方当事人为了从对方获得某些利益而自愿承担一定的义务。”合同是两个或两个以上当事人的法律行为，从形式到内容都应是合法的，各当事人间的意思表示必须一致，且合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。
（二）什么是合同的成立和合同的生效
所谓合同的成立, 是指当事人经由要约、承诺, 就合同的主要条款达成合意, 即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系, 表明了合同订立过程的完结。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。所谓合同的生效, 是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。因为合同成立并具备一定的要件后便能产生一定的法律效力。指符合法定生效要件的合同, 便可以受到法律的保护, 并能够产生合同当事人所预期的法律后果。
（三）研究合同成立与生效区别的意义
合同的成立与生效, 是合同法律制度中两种不同的制度。《合同法》对此作了一些规定。但在实践中常会将合同的成立与生效、不成立与不生效及无效相混淆。我国过去的立法均将合同成立和生效联系在一起, 规定合同成立即生效。担保法首次将成立和生效分开, 规定以城市房地产等设定抵押, 抵押合同自办理抵押登记时生效。因此认识和掌握合同成立和生效的概念、构成要件及其联系与区别, 对于我们正确认定合同法律关系及合同效力具有十分重要的意义。
二、合同的成立
合同的成立是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间就设立、变更、终止民事权利义务关系，经过协商达成协议的法律行为。《合同法》调整的合同只限于民事合同，但并非民事合同的全部。其中，婚姻、收养、监护等具有身份关系的民事合同要由其他相关法律调整。
（一）订立合同的主体要件
合同的主体即当事人包括中国籍、外国籍和无国籍的自然人、法人、其他组织。但都应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
1、关于自然人
自然人可分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人(年满10周岁而未满18周岁的智力状况良好的自然人或不能完全辨认自己行为后果的精神病成年人)和无民事行为能力人。限制民事行为能力人只能从事与其年龄、智力、精神状况相适应的民事活动，超过其年龄、智力、精神状况的民事活动需要经过法定代表人的事先许可或事后追认。
2、关于法人
法人依法享有民事权利能力和民事行为能力人。法人的经营范围规定在法人的章程中，经登记主管机构核准登记。法人应当在核准登记的经营范围内从事经营活动。法人的法定代表人的代表权来自法律和章程的规定。法定代表人的职务行为就是法人的行为。法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担经营范围民事责任。。
3、关于其他组织
其他组织是指依法成立，有自己的财产或经费，能够独立对外承担民事责任的不具有法人资格的组织。包括：依法登记并领取营业执照的个人独资企业、合伙企业、合伙型联营企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业、街道企业、村办企业、法人的分支机构、中国人民银行和各专业银行以及中国人民保险公司设在各地的分支机构和经民政部核准登记，领取社会团体证的社会团体。
（二）订立合同的形式要件
《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
1、面形式。
书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷有积极的意义。实践中，书面形式是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。
2、口头形式
口头形式是指当事人双方就合同内容而对面或以通信设备交谈达成协议。口头形式直接、简便、迅速，但发生纠纷时难以取证，不易分清责任。所以对于不及时清结的合同和较重要的合同不宜采用口头形式。
3、其他形式
除了书面形式和口头形式外，合同还可以其他形式成立。《合同法》中未列举具体的“其他形式”，但可以根据当事人的行为或特定情形推定合同的成立。这种形式的合同可以称为默示合同，指当事人未用语言明确表示成立，也未用书面形式签订而是当事人的行为或在特定的情形下推定成立的合同。可采用作为的默示形式，又称积极行为、推定行为的形式，也可采用不作为的默示形式，又称消极行为、沉默的形式。
（三）订立合同的程序要件
在我国，合同的订立一般都要经过要约和承诺两个阶段。《合同法》第13条规定，当事人订立合同，采取要约承诺方式。
1、要约
一项有效的要约，一般应同时具备以下几个条件：(1)须是特定人(要约人)所为的意思表示；(2)须向相对人(受要约人)作出，相对人可以是特定人，也可以是非特定人；(3)须以订立合同为目的；(4)内容明确、具体，包括将要订立合同的主要条款；(5)须表明一经相对人(受要约人)承诺即受约束的意旨。
要约与要约邀请是有区别的。《合同法》第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，主要法定形式为寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书和商业广告。要约与要约邀请的区别在于：(1)要约的对象通常是特定的，而要约邀请的对象通常是不特定的(但并不绝对)；(2)要约的内容是明确具体的，而要约邀请的内容通常是不明确的、不具体的；(3)要约以订立合同为目的，并在到达对方时发生法律约束力，而要约邀请以吸引他人向自己发出要约为目的，通常无法律约束力。
2、承诺
承诺的方式包括通知(含书面或口头通知)，行为的形式。行为包括积极行为(作为)和消极行为(不作为)。不作为的默示形式进行承诺必须是法律、行政法规有特别规定或当事人另有约定。《合同法》第22条规定，承诺应当以通知方式作出。但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作为承诺的除外。承诺的有效条件包括：(1)须由受要约人作出；(2)须向要约人作出；(3)承诺的内容与要约的内容一致；(4)承诺须在承诺期限内作出并到达要约人。
承诺的内容与要约的内容应当一致。一般情况下是指实质性条件如合同的主要条款所涉及的内容。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；作出非实质性变更的，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。但存在两种特殊情况要求承诺的内容与要约的内容在所有条件(包括实质性条件与非实质性条件)上都要一致，才能构成一项有效的承诺。
三、合同的生效
（一）合同生效的概念
<合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”所谓合同的生效，是指依法成立并具备法定条件的合同在当事人之间开始产生法律效力。生效合同的法律效力，表现为对合同当事人的法律拘束力和对合同当事人之外的第三人的法律拘束力。对合同当事人的法律拘束力，理论上称之为合同的对内效力。
（二）合同的生效要件
我国<合同法>对合同的生效要件没有进行列举性规定，参照<民法通则》关于民事法律行为生效的一般规定，合同的生效要件包括。
1、缔约人具有相应的缔约能力
这里的缔约人，是指自然人、法人、其他组织。根据我国<合同法》第9条规定： “当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”缔约能力，是指缔约人缔约应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
第一，自然人的订约能力。订约能力是民事行为能力在合同法上的反映，根据我国《民法通则》的规定，对自然人订约能力的认定，我国采用了年龄、智力和精神标准。《民法通则》规定，不满10周岁的未成年人、不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人。
第二，法人的订约能力。法人的订约能力，受其经营范围的限制。即法人一般只能在其核准登记的经营范围内订约。如果法人超越其经营范围订约，如何认定其合同效力，在司法实际中，人们一概认定其无效。合同法对此并未作出明确规定，但最高人民法院关于合同法的司法解释第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。
第三，其他组织的订约能力。其他组织是自然人和法人之外的另一种合同主体。对其他组织，现行法都没有对其含义进行界定。最高人民法院关于《民事诉讼法》的司法解释，对其他组织解释为：合法成立。有一定形式的组织机构和财产。但又不具备法人资格的组织。我国《合同法》第2条在关于合同的定义中把其他组织和自然人、法人并列为订约主体，从法律上确认了其他组织的订约主体地位。
2、意思表示真实
所谓意思表示，是指行为人追求一定法律后果的内在意志的外部表现。意思表示真实是指行为人的内在意志与其外部表现一致。意思表示真实是合同生效的重要构成要件。因为合同在本质上是当事人之间的一种合意。这种合意要求是当事人内心真实 意思的一致。如果行为人随时以意思表示不真实为由主张合同无效。合同的效力就会随时受到影响。这样，不利于交易安全，也不利于社会的稳定。还可能损害对方当事人的合法权益。
3、不违反法律和社会公共利益
一切民事活动都必须遵守法律,订立合同同样如此。只有不违反法律合同才能产生法律效力。因为合同法是私法,所以,合同不违反法律是指合同不得违反法律的强制性规定。所谓强制性规定,是指必须由当事人遵守,不得通过协议加以改变的规定。而对法律的任意性规定(不要求当事人必须遵守，当事人可以通过协议加以改变的规定)的违反，并不必然影响合同的效力。合同不仅应符合法律规定，而且也不得违反社会公共利益。
4、合同必须符合法律规定的形式
合同形式，是合同内容的外在表现，是合同内容的载体，从是否依法定角度分，合同形式分为两种：一是法定形式；二是约定形式。《合同法》第10条规定： “当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律、行政法规规定采用书面形式的。应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的。应当采用书面形式。”
四、合同成立与生效的区别
（一）二者的概念和性质等内容不同
合同的成立和生效在概念和本质上是不同的。合同的成立仅证明了双方当事人之间产生了合同关系 它所解决的主要是合同的有无问题。属于对合同的事实上的判断。一旦当事人根据特定合同的性质要求而就主要条款达成协议，合同便宣告成立。而合同生效则指已经成立的合同在当事人之间开始发生履行的效力，合同的生效属于合同的效力范畴。解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题，合同生效属于法律上的判断。
（二）二者的要件不同
就合同的成立条件来看，它是承诺的生效，即订立合同的双方或多方当事人就合同的主要条款达成合意。合同成立意味着缔约当事人经过了要约和承诺的阶段，最终双方或多方达成了合意。合同成立的要件一般包括：缔约主体须有一方或多方当事人；合同的内容必须具备合同成立的必备条款；合同是通过要约、承诺两个阶段，双方达成合意而订立。而合同的生效前提则是判断合同是否具有法律约束力的标准。合同成立是合同有效的前提，但在特殊情况下，虽然合同已经成立，但并不能立即生效，还必须具备生效的具体条件，若无特殊规定或约定，合同自有效成立时生效。
（三）二者的法律效力不同
合同一旦成立．当事人则不能凭单方意志撤回要约或承诺。而合同不成立导致的是当事人之间的民事赔偿责任。成立的合同若为无效合同，则不具有法律约束力；若为有效合同，则对双方当事人产生法律约束力。而生效合同的效力则表现为当事人双方均需按合同的约定享受约定的权利或履行自己的义务。但对于已成立但未生效的合同来说，其结果可能有多种：无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销合同等等。而合同生效的法律后果直接表现为合同当事人双方须按合同的约定履行合同，开始享有合同约定的权利并承担约定的义务。
（四）对二者的评价主体不同
合同是否成立由当事人之间自由协商，经过要约和承诺阶段且达成合意合同即告成立。但合同成立后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，不是当事人意志所能决定的，而是基于国家对于合同是否生效进行评价。合同成立体现的是为鼓励交易、发展市场经济而确立的合同自由原则。但合同是否生效，则体现了国家对合同是否生效所作的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。
（五）合同成立与生效的法律理据不同
对于合同是否成立。应当主要适用合同法中关于要约与承诺的规定。这样就可以将一些不符合成立条件而可能导致无效的合同。若仅仅某项条款不具备或不明确的合同 可通过推测、探究当事人的真实意思而将其补缺，尊重当事人的意志。通过解释合同将当事人的真实意愿表现出来，从而减少无效合同的产生，减少财产的损失和浪费，充分鼓励交易。而对合同是否有效。则应当依照合同法中关于合同效力的认定的规定，因为合同是否有效是国家对于合同效力的一种评价。处理时就不能推测、探究当事人的真实意思而将其补缺并促成其生效，只能依照合同的生效制度确认合同无效。
五、合同成立与合同生效的同一性
本质上，合同的成立和生效都是一种客观存在；合同是否依法成立和生效才是审判机关和仲裁机构对合同的法律评判。合同法44条既然用了“生效”而没有用“有效”这个概念，正是因为批准、登记机关确实没有对合同的效力进行确认的权利。
从构成要件上说，两者也并无实质上的区别：
我国合同法并没有明确的规定合同成立的要件。外国合同法有规定合同成立构成要件的情形。合同的订立是达成协议的过程，合同成立是达成协议的结果。概括地说， 合同成立的要件一般包括：双方或者多方当事人的存在；合同的内容必须有必要的合同条款；经过要约和承诺两个阶段。
合同生效的构成要件， 我国合同法也没有明确的规定。合同成立是合同生效的前提，所以合同成立的要件当然也就是合同生效的要件。合同生效还应该包括批准、登记以及附条件附期限中的条件和期限的实现。由此可见，合同的成立和生效在构成要件上并没有不可逾越的分别，两者在实质上是没有本质区别的。只是在有的情况下， 由于当事人的约定或者是国家的规定，使两者并不同步。
如上所述，依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力， 而不论该合同是否生效。但这一法律上的约束力体现在法律责任形式上，究竟是一种违约责任呢还是缔约过失责任，理论界有不同的认识。如果按主流观点认为合同成立的权利义务并不是合同内容所指向的权利义务， 当事人有权利不按照约定履行，那么仅合同成立未生效当然就不存在违约责任的问题。
六、合同成立与生效之区别在实践中值得注意的几个问题
（一）实践合同中交付标的物的意义
实践合同是和诺成合同相对应的, 指以当事人双方意思表示一致, 即告成立的合同。诺成合同为合同的基本形式。相对而言, 实践合同是特例。实践合同中除双方当事人意思表示一致外, 还需交付标的物。但交付标的物的合同成立的必备要件还是合同生效的必备要件, 则大有疑问。传统观点一般认为实践合同中交付标的物为合同成立的必备要件。简言之, 没有交付标的物的, 合同不成立。
（二）合同登记的性质和后果
合同登记形式为成立要件还是生效要件? 学者们有不同的看法。一种观点认为, 登记为成立的特别要件; 另一种观点认为, 登记为生效的特别要件。笔者认为, 需视登记的具体情况而定。从目前情况来看, 实践中的登记具体包括二种情况:
1、作为所有权转移要件的登记
在涉及到特殊的物权变动的交易中最为典型的, 如城市房地产、汽车、轮船、航空器等特殊的动产和不动产。登记机关的登记是一种公法行为, 一般不涉及对合同当事人意思表示内容的审查, 而仅仅将所有权的变动登记于特定的登记簿上, 并给当事人发出权利证书或证明, 通过公示使登记事项具有绝对的公信力, 起到保护产权人、抵押权人、善意第三人利益的作用。这类登记既不是合同的成立要件, 也不是生效要件, 仅仅是所有权转移的要件。
2、作为合同生效要件的登记
最典型的是担保法第41 条规定的抵押登记和第78 条、第79 条规定的出质登记。第41条42 条规定的财产抵押的, 应当办理抵押物登记, 抵押合同自登记之日起生效。第78 条第1 款规定:“以依法可以转让的股票出质的, 出质人与质权人应当订立书面合同, 并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”。以上以登记作为合同生效要件的立法目的, 主要在于这些合同属于设定物权权利的合同, 具有对抗第三人的法定效力, 而登记制度则具有公示告知第三人的法定效力, 只有第三人可以获悉交易物已设定了他项权利, 才能保护交易安全, 才能产生对抗第三人优先受偿的物权效力。
六、结论
合同的成立与合同的生效是即有区别又有联系，要真正理解合同的成立必须清楚合同的生效，只有这样才能更好的研究相关法律问题。这就是说， 即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生效力。所以，合同成立制度主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的i平价，反映了国家对合同关系的干预。合同成立与生效又有着密切联系。合同成立是合同生效的前提，而合同生效则是合同依法成立的结果。
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