目 录
摘要2
1 合同无效认定的模糊性3
2 违法合同无效后的处理4
3 引入其他合同无效评价机制的现实基础5
社会现实基础5
监督成本所带来的生存空间5
守法成本的经济效益分析 6
4 引入社会公共利益评价机制的尝试7
5 结语 7
参考文献 9
内 容 摘 要
摘要：现代合同法领域虽然奉行意思自治原则，但是如果契约行为违反了现行法的规定，同样会遭到法律的否定性评价。而对合同无效的评价，无疑会对缔约当事人的权利义务关系产生巨大影响，因为其直接体现的是国家公权力对民事主体意思自治的干预和限制。因此，许多国家均对合同无效的认定持相对谨慎的态度①。近些年来，随着我国民法学界对合同效力探讨的不断深入，结合当前国家行政干预对民事自由的松绑态势以及司法实践的推动，学术界和实务界已经逐渐摒弃一刀切式的“违法合同＝无效合同”的认识，并且对违法合同效力的认定和其他评价机制的探索提出了富有建设性的建议。针对我国目前关于违法合同效力认定的研究成果，本文拟以当前社会经济生活中大量存在的企业间借贷合同为例，试图从合理性和守法成本的角度分析该类合同无效认定路径中存在的一些问题，并尝试从社会现实基础层面提出统一合同无效认定的其他尝试。
关键词：合同自由；违法合同；合同无效；认定路径
论合同自由
——违法合同无效认定路径之质疑
一、合同无效认定的模糊性：违“法”≠无效
我国有关违法合同无效认定的依据主要见于《合同法》第52条第5项（“违反法律、行政法规的强制性规定”）以及最高人民法院关于适用《合同法》的相关司法解释（即《合同法解释（一）》第4条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”、《合同法解释（二）》第14条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”）的规定②。在上述法文件中，立法者对合同无效范围做出的合法性限缩，固然值得称赞，然而，通过两个司法解释，即对合同违反的“法”的效力位阶限制在“法律、行政法规”上，以及把“强制性规定”限制为“效力性强制性规定”的做法，就能彻底解决违法合同效力认定中出现的实际问题吗？
比如，把合同无效的“强制性规定”限缩在法律、行政法规的位阶上，就可以避免地方政府任意扩大行政干预的行为吗③？而“法律、行政法规”这些高位阶的法文件，就能体现民法的私法自治原则、社会公共利益吗？答案自然是否定的。其次，既然社会公共利益和国家的价值目标并不完全体现在“法律、行政法规”中，那民法所倡导的价值和目标又如何体现？对于违反部门规章、地方性法规等法文件规定的无效合同又如何认定呢？再次，对于“效力性强制性规定”的释义，立法者和司法机关又应如何做出清晰的界定？如果合同违反了“法律、行政法规”的其他强制性规定，结果是否跟违反“效力性强制性规定”一样？（那合同法解释区分此种规定的意义何在？）显然，上述这些关于违法合同的效力问题，现有的机械认识并不能给法律适用者一个满意的答案。
而在司法实践中，司法机关往往借助《合同法》以外的其他部门法的禁止性规定，用以证明合同无效。以企业间借贷合同为例，认定企业间借贷合同违法的依据主要有1996年央行颁布的《贷款通则》和2006年颁布的《银行业监督管理办法》④。根据《合同法解释（一）》第4条的规定，是否可以直接得出这样的判定：《贷款通则》作为部门规章，不能作为认定合同无效依据的结论（因此无须再考虑其对企业间借贷行为的限制规范？）。而《银行业监督管理办法》中与规制企业间借贷行为联系最紧密的，学者普遍认为是该法第19条的规定，即：“未经国务院银行业监督管理机构批准, 任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”且不讨论企业间借贷行为是否属于金融机构专营的业务活动，退一步讲，根据权威学者对效力性强制性规定的解释，“如果法律法规规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力规范。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益的，也应当认定该规定是效力规范”①。显然，区分法律、行政法规的“效力性强制性规定”，并不能直接解决合同的效力问题，相反这样很可能把原本属于法律规范明确的问题，推给了变幻不定、极具解释力的“社会公共利益”上，无异于扩大了法院对无效合同认定的裁量权。总之，机械地套用现有合同法的相关认定规则，不仅不利于对违法合同的效力进行认定，还会陷入混乱的逻辑怪圈中。
二、违法合同无效后的处理：对无效合同请求权基础之困惑
由于全国各地企业的资金需求层次和拆借行为发生频率不同，司法实践中，各地法院对企业间拆借行为的处理也存在较大的差异。总体而言，法院在判决企业间借贷合同无效时，大多引用《合同法》第52条第5项的规定②，然而正如前文所述，其并不能提供充足的违法性依据规制企业间的拆借行为。而近些年来，各地法院在对企业间借贷合同认定无效后，其判决思路也不尽相同③，并且历经了较大的转变。其中，在绝大部分的企业拆借案件中，对资金出借方企业“已经取得或约定取得的利息进行收缴并处罚借款方”④的做法已经淡出司法判决中，在认定借贷合同无效后，要求借款方返还本金并支付央行同期银行存款利息（也有部分案例显示支付银行贷款利息）⑤的处理规则已成为主流。
一个值得探讨的问题是：既然法院已经认定了企业间借贷合同无效，那么其在合同无效后的处理上要求借款方企业“还本付息”的做法，依据何在？另一方面，对于借贷双方而言，合同无效后，借款方依然需要按银行同期利率还本付息，那么之前对合同效力的认定意义又何在？或许有些学者会以合同无效后的一般处理规则解释此种逻辑冲突：即合同无效后需要把双方当事人的利益状态“恢复原状”，基于不当得利返还或者法官出于公平原则的考量，因此得出借款方需要支付利息予出借方的结论。但是这又陷入了“逆推式”的怪圈中，既然企业间借贷合同是因为违法（这里的“法”不限于《合同法》第52条的规定，也包括各类金融法规）而被宣告无效，而对其后续处理上，司法实践又基于模糊的规则，使“违法”出借方享受与国家正规金融机构同等的收益（姑且把法院判决的利息视为出借方的收益，虽然相对于其按照合同约定的利息而言其收益可能骤减了不少），这无异于变相否定相关金融法文件⑥禁止性规定的行为预期，与《合同法》第52条第5项的规定存在逻辑矛盾。可见，司法实践中对企业间借贷合同无效后的处理规则，极大地冲击了现有的合同无效认定方法和机制。
三、引入其他合同无效评价机制的现实基础
（一）社会现实基础
现实生活中，纵使社会各界对违法合同存在诸多争议，然而企业间的借贷行为依然属于国家立法层面禁止的行为。基于法社会学角度的观察，我们不难发现，近两年来，鉴于我国现有的金融秩序和市场机制暴露出的弊端，国家立法层面改革金融机制、创新金融法规的态势已愈发明显，加之中小微企业长期以来存在的“融资难、融资贵”现状，为企业间借贷合同的大量存在创造了广泛的社会现实基础。从某种角度上说，企业间借贷合同的屡禁不止，正反映出此领域相关禁止性规定存在的意义日渐式微①。
（二）监督成本所带来的生存空间
近几年来，为了获得借贷资金，许多企业虚构合同关系、“以合法形式掩盖非法目的”的做法愈演愈烈，手段也极其多样。更有甚者，若非借贷双方因利益纠纷或者第三人因利益受损而把这些“地下交易”的细节诉诸法院，否则法院在诉讼中对借贷合同的认定，势必需要经过复杂而漫长的取证质证过程。这样一来，无疑加大了法院在司法判决中对借贷企业合同效力的认定难度，增加了司法监督成本。因此，各地法院的宽容政策将会对企业拆借行为产生一定的激励。
（三）守法成本的经济效益分析：一个守法的悖论
从上述各地司法判决我们可以看到，现有的合同无效后的处置方式对企业间的借贷行为会产生巨大的激励②。以目前最主流的判决思路为例，假设A企业出借资金与B企业，双方的可期待收益如下表所示：
合同效力
法院判决及处理
A企业
B企业
无需评价
无法院介入，双方完全是基于借贷合同约定履约
获得“高额”（一般约定的利息均比银行高）利息收入
获得生产所需要的资金
无效
无效（宽容处理）
获得本金和银行同期贷款利息
获得生产所需要的资金，只需给付与向银行借贷时同等的本息
如上表所见，无论是合同无效后恢复原状的情形，还是合同在“隐蔽状态”下被借贷双方完整执行的情形，对于企业来说，均不存在难以接受的情况（早些年的司法实践中，某些法院还会判处没收出借方所获或约定的利息并处行政处罚的判决，此种判处这些年已极其罕见）。由于市场经济的趋利性，企业“违法”的成本如此之低，甚至还形成了可观的“违法”激励，那么国家禁止企业间借贷的立法目的不仅显得毫无意义，而且还会削弱法律的权威性③。
因此，我们在明确现有国家法律、行政法规并未有明确规定企业间借贷合同无效的情况下，若要继续坚持以往金融管控的政策，就亟需对现有成文法和相关司法解释进行调整和修正，使其更好地适应经济社会的发展。
四、引入社会公共利益评价机制的尝试
近些年来，面临违法合同无效的法条认定困境，某些民法学者基于比较法研究取得的成果，针对违法合同效力判定中的“利益衡量原则”，提出了将《合同法》第52条第5项的规定统一到第4项的尝试①。而在司法实践中，对于企业间借贷合同，确也有一些法院对该类合同的判决引用了《合同法》第52条第4项的规定，判定企业间借贷合同违反社会公共利益而无效。
然而该依据的认定也存在一些问题。特别是对“企业间借贷合同到底损害了何种社会公共利益”的认识，学界便存在众多纷争。有的学者认为，企业间借贷行为扰乱了金融、经济秩序，有的学者则认为其严重影响了信贷体系和宏观政策，更有学者批判其虽然维护的是国家对金融领域的管制力，但实际上所谓“社会公共利益”其实更多体现的是垄断性金融机构的利益。
可见，若要引入“社会公共利益”作为评判此类合同无效的依据，必须首先厘清“社会公共利益”的范围和含义，并“找到一个可以被社会和民众所能普遍接受的分析框架和论证前提”②，否则把如此重要的司法裁量权交给法官，可能会导致国家干预对契约自由领域的过度强化，甚至滋长地方利益保护的问题。
由于对合同效力的判断涉及契约自由这一重大利益，因此，从缓解合同无效的角度而言，我们还是应该看到用“社会公共利益”的概念来统一“违反法律导致合同无效③”认定路径的积极作用，而这一合同无效评价机制的最终完善和确立，尤其需要廓清的问题，便是——从宪法上寻找以公共利益名义对私人利益进行限制的依据，从而以国家根本大法的规范性来澄清“社会公共利益”概念的行政、公法色彩，因为宪法在引导法律规范的价值目标上，正正具有其他部门法无法比拟的规范效力和优势，而通过对私法领域“社会公共利益”概念的界定，也能使宪法所保护、倡导的思想和理念得以在民法领域被广泛适用，不仅能减少民法学界对“社会公共利益”评价标准的纷争，也能为无效合同的认定带来崭新的认定局面，从根本上肯定这一无效合同认定的基础。
五、结语
“违法合同即无效”的认识，带有计划经济时代的残余色彩，虽然其在保护交易安全方面能产生积极的效果，但在实践中此种效力评判机制已经逐渐沦为阻碍交易自由的桎梏。而不断限缩违法合同范围的无效合同认定机制，并不能准确地把握国家干预和契约自由之间的平衡点，因此，有必要在合法性基础上引入其他认定合同无效的评价机制。以企业间借贷合同为例，在规范层面的意义上，如果能把《合同法》第52条第5项的规定统一于该条第4项之中——即立足于宪法解释的层面，构建 “社会公共利益”的合同效力评价机制，将有利于改善司法实践中该类合同无效认定的混乱局面，同时也有利于为今后企业间借贷行为的整合规制奠定学理基础。
参 考 文 献
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