一、违约金基本原理（性质、分类、支付的基本原则）
二、违约金常见问题讨论
三、违约金过高请求调整问题
四、违约金的不足及完善
内 容 摘 要
劳动合同中违约金的设定和支付，是劳动争议中最常见、最敏感，也是最复杂的问题。现实中用人单位通过订立劳动合同约定高额违约金来“圈”住劳动者，限制劳动者合理流动。因此对违约金制度进行理论分析，并探讨劳动合同法中违约金条款限制是否合理并理性规范劳动合同违约责任非常重要。本文就违约金的 当前，我国经济飞速发展，社会的诚信缺失已经引起了广泛的关注。因此，呼唤渐行渐远的“一诺千金”的我国传统诚信美德，不仅要依靠宣传教育，更要依靠法律手段，，提倡人们在经济社会中重合同、守信用，通过违约责任作用，惩罚和制裁违约行为。本文将试从经济合同中违约金的类型、基本原则、违约金调整等各方面进行试述。
关键词：违约金 违约金调整 损失
违约金基本原理
（一）、违约金的性质
所谓违约金，是由当事人通过协商事先确定的，在违约发生后做出的独立于履行行为以外的给付。
《民法通则》第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”该条规定在民事责任中；《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法； 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据以上规定，违约金首先体现补偿性，当违约方发生违约行为时对守约方给予补偿；但违约金的支付条件是违约行为的发生，而不是守约方实际损失的发生；违约金正是因为不以损害发生和数量的多少为依据，使得违约金的支付免除了守约方对实际损失的举证责任；因为违约金具有明晰确定、简单易行的特点，具有很强的操作性。其次违约金具有惩罚性，在违约行为发生，而守约方未发生实际损失的情况下，违约方支付的违约金表现出显著的惩罚性，通常的情况下违约方支付的违约金都是高于守约方的实际损害的。正是因违约金具有惩罚性，当违约金的数额不足于弥补守约方的实际损失时，守约方还可以主张赔偿损失。再次违约金具有担保性质，它担保合同的全面履行，没有全面履行的就要承担违约金，从此意义上讲违约金和合同定金具有相似的作用，因此《合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”二者不能同时适用。
（二）、违约金的分类
违约金针对的违约类型，可以有不同分类，主要有以下三种：
不履行合同的违约金
不履行合同的违约金是指当事人没有履行主债务应当支付的违约金，这种违约金一般是按合同标的额的一定比例计算。当合同部分未履行时，按未履行的部分计算。
2、逾期履行的违约金
逾期履行，是当事人迟延给付主债务，逾期履行的违约金一般是按迟延的日期(天数等)计算的违约金。逾期履行有逾期付款和逾期交付标的物、逾期交付工作成果等。逾期交付标的物应当支付的违约金，按逾期付款的违约金执行。逾期履行也是履行，因此，逾期履行违约金与不履行违约金不能并用。
3.瑕疵履行的违约金。
瑕疵履行的违约金，是指当事人履行的质量不符合要求而约定支付的违约金。瑕疵履行的违约金不能与实际履行并用，因为被违约人接受了履行，并从违约金中得到了损失的补偿。
(三)、违约金支付的基本原则
1、违约金由旅游者与旅行社协商确定。
2、违约金的数额事先予以确定。
3、违约金生效的前提是发生了违约行为。
4、国家对过低或者过高违约金的干预。
二、违约金常见问题讨论
支付违约金能否与解除合同并存
【案情回顾】
2008年11月1日，杨某与孙某签订了一份《购销合同》。合同中约定：由杨某从该月起连续8个月、于每月5日前分别向孙某出售价值40万元的指定农产品，孙某则必须在每月8日前向杨某付清当月的货款;如果一方违约，每次必须向对方支付6万元违约金，对方还有权决定是否解除合同。2008年元月，孙某因一时资金周转困难，直到28日仍未付清当月的货款。恰逢该类农产品的销售价格有上升的趋势，杨某遂要求孙某依约支付违约金，并提出解除与孙某的《购销合同》。
【意见分歧】
审理中，就刘某能否同时要求兰某依约支付违约金，并解除《购销合同》，出现了两种意见：
第一种意见认为，适用违约金是为了制裁违约行为，对违约行为也应当通过支付违约金加以制裁。解除合同则是合同赋予守约方的另一种权利，即是以违约为附条件的民事行为，只要违约存在，便是条件成就。故解除合同与支付违约金可以同时适用。
第二种意见则认为，解除合同与支付违约金只能择一行使。
【简要评析】
同意第一种意见，理由如下：
1、约定违约金具有从合同的性质一般来讲，约定违约金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，当主合同不成立、无效、撤销时，约定违约金条款也不能生效。主合同消灭，约定违约金责任也发生消灭。《中华人民共和国合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”综上，我们可以看出，违约金具有预定性、赔偿性、惩罚性等特点
2、但违约金又有相对独立性，一方违约而发生合同解除，非违约方仍可请求违约方支付约定违约金。
合同的解除是否影响到当事人要求支付违约金的权利，我国合同法没有对此作出明确规定。但根据王利明教授的观点：“在一方违约导致合同的解除时，不能免除有过错一方支付违约金的责任”。在因违约而解除合同，合同中的违约金条款仍然可以援用，在性质上属于“合同中结算和清理条款”。
3、违约金和解除合并用，必须基于同一违约行为。
三、违约金过高请求调整问题
我国《合同法》一百一十四条二款规定：“约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”如上所述，实际损失包括直接损失和履行利益损失。那么如何认定违约金过高呢？认为应当参照以下具体因素：
参照合同标的。
如果合同的标的属于特种物的，违约金标准可以采取较高的标准；如果合同的标的属于种类物的，违约金标准可以采取较低的标准；如果合同标的属于具有精神意义的物，则可对违约金的标准更开放一些。
参照合同主体的实质地位。
对于公用事业、垄断企业、提供供不不应求商品和服务的企业等处于实质优势地位的经营主体提供格式违约金条款或准格式违约金条款，因为合同相对方不具备平等协商的力量，应当对优势合同当事人提供、相对方当事人很难协商的违约金标准进行调整，调整到与实际损失相当的程度。具体参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条 “当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。”
参照合同性质。
合同是交易的形式，对于交易内容为生活必需品、服务为生命、健康、身体基本保障提供服务的合同，应当基于尊重基本人权的原则，对于社会弱势群体的违约金应该体现补偿性，舍去惩罚性的功能；对于当事人平等的经济合同应体现对当事人的约定的尊重，以不调整或少调整为原则。
（四）违约金调整的幅度应当体现惩罚性。
违约金具有惩罚性，其主要意义在于促进合同当事人全面履行合同，因此违约金标准应该体现一定的惩罚性，应当高于守约方实际损失的一定幅度。
（五）参照违约方的过错程度。
根据《合同法》合同责任属于严格责任，只要发生违约行为，违约方就应该承担违约责任。但笔者认为违约责任既然属于民事责任的一种，在人民法院以公权力进行干预的时候，违约金条款就不仅仅属于合同条款的私法性质，更应该考虑的是人民法院以公权力进行干预的条件，因此违约方的过错应该成为公权力予以调整的重要参考因素。因为违约金调整的幅度体现着对违约行为的惩罚强度，对于不同的过错应当体现不同程度的惩罚，才能罚当其错，体现公权力干预的公正性。在具体判断违约责任的时候，应当考查合同双方在违约中存在的过错，以及过错大小。当违约方恶意违约的情况下，应当适当调整，保持对恶意违约方的惩罚；当违约方因第三人的原因造成违约时应当着重体现补偿性，减少惩罚性；当守约方利用优势地位在自己不可能违约，以追求对方违约金为目的的情况下应当调整到与实际损失相当的标准。
（六）违约金的最低和最高限度。
违约金的最低限度为守约方因对方违约造成的实际损失，包括直接损失和履行利益的损失；但是对于一般的合同，应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以调整到实际损失的130%为原则，以体现违约金的惩罚性。法律对于违约金的最高限度并没有明确的规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”因为违约金和定金都具有担保合同全面履行、惩罚违约行为的性质，所以认为违约金的最高限度可以参照定金的最高限度执行。对于违约行为自履行义务开始之日发生并处于连续状态的，违约金的最高限度应当以标的数额为基数；对于部分履约部分违约的，应当以未履行部分的标的额为基数。
四、违约金的不足及改善
《劳动法》、和《劳动合同法》兼有公法和私法的性质，属于社会法的范畴。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等，保护处于相对弱者地位的劳动者。实践中，用人单位往往在劳动合同中为劳动者设定违约金条款，劳动者迫于就业的压力不得已而接受，很少有用人单位在劳动合同中为自己设定提前解除劳动合同的违约金条款，劳动合同的违约金条款多为约束劳动者的，劳动合同违约金的适用造成了极大的不平等性。个人认为违约金不应该体现在劳动合同里，主要有以下理由：
1.劳动合同的特殊性决定了劳动合同不适合设立违约金条款
民事合同当事人之间的地位平等，在民事合同中可以约定违约金。劳动合同不同于民事合同，劳动合同当事人之间的经济地位是不平等的，用人单位往往处于经济强者的地位，而劳动者却处于经济弱者的地位，在签订劳动合同时，用人单位往往利用其优势地位强迫劳动者接受违约金条款，而当前我国的就业压力决定了劳动者只能被迫接受对自己不利的违约金条款。劳动合同违约金的适用违背了《劳动法》对劳动者倾斜性保护的立法目的。实践中，用人单位往往为劳动者设定高额的违约金，劳动者一旦提前解除劳动合同，需要向用人单位支付高额的违约金，违约金的数额远远超过劳动者在劳动关系存续期间所获得的工资报酬，以此否定劳动合同违约金。
2.劳动合同违约金的适用存在明显的不公平
在劳动合同的签订中，用人单位往往利用其经济上的优势地位，预先在劳动合同中为劳动者提前解除劳动合同设定了违约金条款，违约金条款一般仅针对劳动者而适用，用人单位提前解除劳动合同却不设定违约金条款，形成了劳动合同违约金只约束劳动者，而不约束用人单位，劳动合同违约金在适用方面存在明显的不公平。禁止在劳动合同中约定违约金，可以起到保护劳动者的目的。
3.劳动合同违约金条款极大地限制了劳动力的合理流动
在劳动合同中设定违约金条款并没有限制劳动力的合理流动。《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。由此可见，即使用人单位与劳动者在劳动合同中约定了劳动者提前解除劳动合同要按照约定支付违约金，劳动者提前解除劳动合同仍然不需要征得用人单位的同意，劳动者只需要履行提前通知的义务即可。认为劳动合同的违约金条款大大限制了劳动力的合理流动，主要是认为劳动者提前解除劳动合同，需要向用人单位支付违约金，无异于变相限制了劳动力的合理流动。
4.违约金的惩罚性作用决定了劳动合同不适宜约定违约金
一般认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重功能，如果否认劳动合同违约金的惩罚性，而只承认其具有补偿性，劳动合同违约金就只起到一种损害赔偿的作用，劳动合同违约金也就没有存在的必要了，完全可以用损害赔偿金来代替违约金，由此，劳动合同违约金保障劳动合同履行的作用就无从体现。当劳动者提前解除劳动合同并没有给用人单位造成损失时，劳动者就不需要承担任何责任，在这种情况下，劳动合同的法律效力无从体现，劳动合同期限的约定就失去了意义。
根据劳动合同违约金的一般原理，同时，考虑到劳动合同的特殊性，体现《劳动合同法》的社会法特色，对劳动合同违约金制度做如下的设计：
1.允许劳动合同当事人双方在劳动合同中约定违约金
在我国和谐社会建设中，劳动关系的和谐是和谐社会建设的重要内容之一，劳动关系是否和谐，在很大程度上取决于劳动关系是否稳定，只有相对稳定的劳动关系才是和谐的劳动关系。在《劳动合同法》中，应当允许劳动合同当事人在劳动合同中约定违约金条款，即违约金可以作为劳动合同当事人在劳动合同中的一个约定条款，以起到担保劳动合同履行的作用。劳动者只要按照劳动合同约定的期限履行了劳动合同，就不会承担劳动合同违约金的责任。设立劳动合同违约金，有利于鼓励劳动者在劳动合同履行过程中，守合同、讲信用。同时，劳动合同违约金的设立对于劳动合同当事人双方都是平等的，以体现《劳动合同法》的公平原则。
2.劳动合同违约金的约定要体现对劳动者的特别保护
针对劳动合同的特殊性，结合《劳动合同法》的社会法属性，劳动合同当事人在劳动合同中约定违约金，一方面要体现劳动合同当事人双方平等自愿、协商一致的原则，允许劳动合同当事人在劳动合同中就违约金等劳动合同条款进行自由协商。另一面《劳动合同法》必须对劳动合同违约金的约定进行适当的干预，以体现对劳动者的特别保护。《劳动合同法》在劳动合同违约金的设定上对劳动者实行特别保护，应当体现在下列方面：
同违约金的约定实行对等的方法。
对劳动者设定的违约金数额不得高于用人单位承担的违约金数额，高于部分无效。
对劳动者提前解除劳动合同承担的违约金数额进行限制。
劳动者在试用期内解除劳动合同不需要向用人单位支付违约金。
如果劳动者提前解除劳动合同没有给用人单位造成损失，劳动争议处理机构可以根据劳动者的实际支付能力适当减少违约金。
在我看来，新的劳动法合同实施之前。很多企业设定高额违约金，来限制员工的自由流动，不利于劳动者择业自主权的实现。从合同正义的原则出发应当承认新法的溯及力，这样有助于对劳动者正当利益的维护。
应当说，劳动合同法中关于违约金的规定是合理的，既有助于保护劳动者的合法权益，也符合中国现阶段的国情，结束了很多企业长期以来一致通过劳动合同给与昂设定违约金的习惯。当然，这也会使很多企业管理者担心，没有违约金的震慑员工，特别是核心及管件岗位的员工，会随意违约跳槽，从而使企业的正常生产和经营带来严重影响。这样担心是有道理的，但是设定违约金不是节约这一问题的唯一出路。提高企业自身的实力，才是留住人才的关键，实际运用中，违约金之都还需不断完善和调整，只有这样，才能真正的保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。
参 考 文 献
1、董保华 ：《劳动争议处理法律制度研究》 中国劳动社会保障出版社
2、桂菊平：《违约金若干基本法律问题研究》，《法商研究》1998年第5期
3、崔建元：《合同法》，法律出版社 2007版 第333页
4、郑玉波：《民法债编总论》，陈荣龙修订，中国政法大学出版社
2004年版第317页
5、魏振灜：《民法》 北京大学出版社 高等教育出版社 第18页
6、王利明：《违约责任论》M.中国政法大学出版社2000年修订版
7、王利明，崔建远： 《合同法新论》 中国政法大学出版社
