试论违约金

一、违约责任与违约金

二、违约金的数额调整

三、违约金制度的不足与完善

内 容 摘 要

劳动合同中违约金的设定和支付，是劳动争议中最常见、最敏感，也是最复杂的问题。现实中用人单位通过订立劳动合同约定高额违约金来“圈”住劳动者，限制劳动者合理流动。因此对违约金制度进行理论分析，并探讨劳动合同法中违约金条款限制是否合理并理性规范劳动合同违约责任非常重要。本文就违约金的当前，我国经济飞速发展，社会的诚信缺失已经引起了广泛的关注。因此，呼唤渐行渐远的“一诺千金”的我国传统诚信美德，不仅要依靠宣传教育，更要依靠法律手段，，提倡人们在经济社会中重合同、守信用，通过违约责任作用，惩罚和制裁违约行为。本文将试从经济合同中违约金的类型、基本原则、违约金调整等各方面进行试述。

关键词：违约金 违约金调整 损失 

一、违约责任与违约金

（一）违约责任

违约责任，也即违反合同的民事责任，是违反有效合同所规定的义务的法律 后

果。违约责任是约束当事人全面地、正确地、严格地履行合同的法律机制，是合同之债履行的一般担保。违约责任，一方面源于道德上应受的非难性，与自然法上的“约定必须遵守”是一脉相承的，是人类社会的基本道德要求在法律上的体现。另一方面它源于经济上的不利益性，通过违约责任对非违约方所受的损失进行补偿从而达到当事人之间利益的平衡，实现合同制度的功能和作用，从而促进整个社会经济秩序的正常和谐运转。再一方面它源于法律上的规范性，即违约责任的本质是法律对违约行为的否定性规范评价。总之，违约责任制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求，是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现，而且还是“匡扶正义的法律工具”。

违约责任制度是一项古老的法律制度，自罗马法以来至现代资本主义各国法律始终受到充分关注，并处于不断发展和完善之中。但早期的法律曾允许对债务人的人身实施限制，这种带有明显原始烙印的民事责任方式随着反映商品流通本性的债权债务关系的日益深化和人类文明的不断演进，已为各国法律所禁止。随着资本主义制度的确立，“主权在民”“天赋人权”等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位，表现在违约责任方面，不仅其形式更加多样化科学化而且特别强调违约责任的补偿性质。例如，作为违约责任主要形式的赔偿损失应当主要用于补偿当事人一方即受害人因违约所遭受的损失，而不能将赔偿损失作为一种惩罚，受害人也不能违约方承担责任而获得额外的不应获得的“补偿”，这主要是有民法公平、平等、等价有偿原则决定的。正如美国《合同法重述》第2版第555条下的官方评论所指出的：“合同救济制度的核心是补偿而不是惩罚，对违法者进行惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的因而也是无效的。”[1]当然，强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的惩罚性，如特定违约责任形式的定金、违约金就具有惩罚性质。了解违约责任的历史嬗变、发展趋势及其性质是正确把握定金、违约金、赔偿损失三者之间的关系及具体适用的前提。

《民法通则》第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”该条规定在民事责任中；《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法； 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”[2]根据以上规定，违约金首先体现补偿性，当违约方发生违约行为时对守约方给予补偿；但违约金的支付条件是违约行为的发生，而不是守约方实际损失的发生；违约金正是因为不以损害发生和数量的多少为依据，使得违约金的支付免除了守约方对实际损失的举证责任；因为违约金具有明晰确定、简单易行的特点，具有很强的操作性。其次违约金具有惩罚性，在违约行为发生，而守约方未发生实际损失的情况下，违约方支付的违约金表现出显著的惩罚性，通常的情况下违约方支付的违约金都是高于守约方的实际损害的。正是因违约金具有惩罚性，当违约金的数额不足于弥补守约方的实际损失时，守约方还可以主张赔偿损失。再次违约金具有担保性质，它担保合同的全面履行，没有全面履行的就要承担违约金，从此意义上讲违约金和合同定金具有相似的作用，因此《合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”二者不能同时适用。

2、违约金的分类

违约金针对的违约类型，可以有不同分类，主要有以下三种：

（1）不履行合同的违约金

不履行合同的违约金是指当事人没有履行主债务应当支付的违约金，这种违约金一般是按合同标的额的一定比例计算。当合同部分未履行时，按未履行的部分计算。

（2）逾期履行的违约金

逾期履行，是当事人迟延给付主债务，逾期履行的违约金一般是按迟延的日期(天数等)计算的违约金。逾期履行有逾期付款和逾期交付标的物、逾期交付工作成果等。逾期交付标的物应当支付的违约金，按逾期付款的违约金执行。逾期履行也是履行，因此，逾期履行违约金与不履行违约金不能并用。

（3）瑕疵履行的违约金。

瑕疵履行的违约金，是指当事人履行的质量不符合要求而约定支付的违约金。瑕疵履行的违约金不能与实际履行并用，因为被违约人接受了履行，并从违约金中得到了损失的补偿。

3、违约金支付的基本原则

（1）违约金由旅游者与旅行社协商确定。

（2）违约金的数额事先予以确定。

（3）违约金生效的前提是发生了违约行为。

（4）国家对过低或者过高违约金的干预。

二、违约金数额调整

我国《合同法》一百一十四条二款规定：“约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”如上所述，实际损失包括直接损失和履行利益损失。那么如何认定违约金过高呢？认为应当参照以下具体因素：

参照合同标的

如果合同的标的属于特种物的，违约金标准可以采取较高的标准；如果合同的标的属于种类物的，违约金标准可以采取较低的标准；如果合同标的属于具有精神意义的物，则可对违约金的标准更开放一些。

参照合同主体的实质地位

对于公用事业、垄断企业、提供供不不应求商品和服务的企业等处于实质优势地位的经营主体提供格式违约金条款或准格式违约金条款，因为合同相对方不具备平等协商的力量，应当对优势合同当事人提供、相对方当事人很难协商的违约金标准进行调整，调整到与实际损失相当的程度。具体参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条 “当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。”

参照合同性质

合同是交易的形式，对于交易内容为生活必需品、服务为生命、健康、身体基本保障提供服务的合同，应当基于尊重基本人权的原则，对于社会弱势群体的违约金应该体现补偿性，舍去惩罚性的功能；对于当事人平等的经济合同应体现对当事人的约定的尊重，以不调整或少调整为原则。

（四）违约金调整的幅度应当体现惩罚性

违约金具有惩罚性，其主要意义在于促进合同当事人全面履行合同，因此违约金标准应该体现一定的惩罚性，应当高于守约方实际损失的一定幅度。

（五）参照违约方的过错程度

根据《合同法》合同责任属于严格责任，只要发生违约行为，违约方就应该承担违约责任。但笔者认为违约责任既然属于民事责任的一种，在人民法院以公权力进行干预的时候，违约金条款就不仅仅属于合同条款的私法性质，更应该考虑的是人民法院以公权力进行干预的条件，因此违约方的过错应该成为公权力予以调整的重要参考因素。因为违约金调整的幅度体现着对违约行为的惩罚强度，对于不同的过错应当体现不同程度的惩罚，才能罚当其错，体现公权力干预的公正性。在具体判断违约责任的时候，应当考查合同双方在违约中存在的过错，以及过错大小。当违约方恶意违约的情况下，应当适当调整，保持对恶意违约方的惩罚；当违约方因第三人的原因造成违约时应当着重体现补偿性，减少惩罚性；当守约方利用优势地位在自己不可能违约，以追求对方违约金为目的的情况下应当调整到与实际损失相当的标准。

（六）违约金的最低和最高限度

违约金的最低限度为守约方因对方违约造成的实际损失，包括直接损失和履行利益的损失；但是对于一般的合同，应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以调整到实际损失的130%为原则，以体现违约金的惩罚性。法律对于违约金的最高限度并没有明确的规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”[3]因为违约金和定金都具有担保合同全面履行、惩罚违约行为的性质，所以认为违约金的最高限度可以参照定金的最高限度执行。对于违约行为自履行义务开始之日发生并处于连续状态的，违约金的最高限度应当以标的数额为基数；对于部分履约部分违约的，应当以未履行部分的标的额为基数。