不可否认，我国于1996年修改后的刑事诉讼法确立了被害人在刑事诉讼中的当事人地位，对被害人的诉讼权利也做了一定程度的完善，扩大了被害人维护自身权益的救济渠道，从而，使得过去立法上存在的被害人与被告人诉讼权利失衡的状况，在相当大的程度上得到了调整。但是，现行刑事诉讼法在被害人权利保障机制设置上还存在一些缺陷和不足，主要反映在两个方面：一是有的规定比较原则，流于形式，不便于司法机关操作，不能很好的发挥保护被害人的作用；二是有些保护被害人权益的诉讼程序规范，尚处于半空白或完全空白状态。具体表现为以下方面：
1．在自诉案件中，为了加强对被害人的保护，我国刑事诉讼法扩大了自诉案件的范围，规定了“公诉转自诉”制度。
但是，经过仔细分析，我们不难发现其中所存在的诸多问题。“公诉转自诉”的法律依据是《刑事诉讼法》第170条第3项的规定：“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”，而这一规定主要是针对《刑事诉讼法》第145条的情况，即人民检察院作出不起诉决定的案件，被害人可以向上级人民检察院申诉，或者直接向人民法院起诉。但检察院作出的不起诉决定有三种情况，即绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉。
首先，从存疑不起诉来看，这类案件是《刑事诉讼法》第140条第2款规定的，“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”由此可见，这类案件在侦查和控诉方面均有相当大的难度，拥有强大的司法资源和权力的国家专门机关都难以达到“事实清楚，证据确实充分”，但它转为自诉案件后，被害人则须承担严格的举证责任。按照《刑事诉讼法》第170条第3项的规定：被害人若就此类案件向法院自诉，必须有证据证明侵害人的行为已构成犯罪；必须有证据证明侵害人的行为应当依法追究刑事责任；必须有证据证明公安、检察机关不予追究被告人的刑事责任。很难想象，公安、检察机关运用国家权力，借助国家机器，尚不能搜集到足以指控犯罪的证据，而既没有侦查权，又不具备相当法律知识的被害人却要凭借私权去收集证据证明犯罪，弱小的被害人个人何以能担负得起这个艰巨的重任呢?即使被害人在受害后有足够的法律观念能及时收集证据证明犯罪，我们也没有理由要求每一个公民对刑法及刑事诉讼法了如指掌，从而去证明该犯罪行为不属于《刑事诉讼法》第15条规定的不追究刑事责任的情形。至于公安、检察机关为何不追究被告人的刑事责任，根本不应成为被害人的举证责任。再则，这类案件法院受理的可能性很小，即使法院受理了，庭审中也难以控诉成功，最后法院往往还是在证据缺乏或不足的情况下做出无罪判决，被害人的实体权益依然得不到切实的保障。况且这一类的自诉案件不适用调解、撤诉、反诉、和解，因此，它虽属于自诉案件，但又不能完全适用自诉案件的审判程序，这势必导致诉讼法律关系和诉讼秩序的混乱。可见，刑事诉讼法虽然赋予了被害人在公安、检察机关不追究被告人刑事责任时的法律救济途径，但被害人充其量只是获得了形式上的起诉权。且公诉案件转为自诉后，公诉机关便全身而退，不再承担任何的诉讼义务，而把一切的事务都交给了本来就已经受到伤害且又孤立无援的被害人。这不能不说国家有借公诉转自诉之名逃避义务、推卸责任之嫌。所以，我国刑诉法赋予被害人的“公诉转自诉”权利，表面上看来的确是保护被害人的一大进步，但是实际上这一权利存在着较大的瑕疵，它内在地蕴含着被害人权利、被告人权利和国家追诉权的冲突。
其次，从绝对不起诉来看，它是指符合《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一，依法不需要追究犯罪嫌疑人刑事责任时做出的决定，这是对嫌疑人做出的具有无罪判决意义的终局性决定。允许被害人对此类案件进行自诉，这无疑是对法律权威的挑战，体现了立法者对追诉机关的不信任。对犯罪嫌疑人而言，也会使其重新处于一种被追究、被起诉、被审判的状态。
最后，从相对不起诉来看，这是我国受“起诉便宜主义”理论的影响，废除过去多年实行的免予起诉制度的成果。二十世纪初，西方刑法新思潮兴起，刑罚报复主义开始向刑罚目的刑主义转变。“即由犯罪必罚原则转为根据一般预防的思想在必要限度施加刑罚。” 与此相适应，刑事诉讼领域出现了“起诉便宜主义”理论。当今世界许多国家刑事诉讼法都在不同程度上采纳了这一理论。我国现行刑诉法取消了原来的免予起诉制度，代之以“相对不起诉”，就是“起诉便宜主义”理论的体现。我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。国家从犯罪一般预防和社会治安综合治理的需要出发，赋予检察机关对一定的犯罪行为拥有自由裁量权，有助于犯罪较轻的人悔过自新，改恶从善，体现了对起诉便宜主义中合理因素的吸收。应该说，这种体现刑罚人道主义和理性主义的刑事政策是值得推崇的，然而，法律却又赋予被害人对此类案件的自诉权，表明了国家对罪犯的宽恕是心有不甘的，这也反映出立法者在价值选择上的犹豫不决。由于“公诉转自诉制度”在理论上缺乏合理性，在司法实践中缺乏可操作性，实践中被害人对此类案件提起自诉的也并不多见，笔者以为，在修订刑诉法时有必要将其删除。
2．刑诉法对被害人经济求偿权的保护主要是通过刑事附带民事诉讼实现的。但仔细剖析这个制度就不难发现它在保障被害人经济求偿权方面的缺憾和不足。
首先，关于这一制度的有关法律规定互相冲突，这就导致了司法实践的运作混乱。我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼的过程中，有权提起附带民事诉讼。”最高人民法院在2000年2月发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）则指出：“因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”这一规定与刑事诉讼法的规定相比，明显
缩小了可以提起附带民事诉讼的案件范围。因此，司法实践中，有些地方的法院将附带民事诉讼的案件范围限制在人身伤害类的犯罪中，包括，故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失伤害等；有些地方的法院则将其扩展为交通肇事案件和毁坏财物的案件。对侵犯财产类的案件，如，盗窃、抢夺、抢劫（仅能对抢劫造成的人身伤害提起附带民事诉讼）、各类诈骗等，则绝不允许被害人提起附带民事诉讼，理由是，这类案件中被害人的物质损失可以通过其他的救济途径解决，即我国《刑法》第64条规定的：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还。”以及最高法《规定》第5条：“犯罪分子非法占有处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或责令退赔，被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节考虑，经过追缴或退赔仍不能弥补经济损失的，被害人向人民法院审判庭另行提起附带民事诉讼的，人民法院可以受理。”事实上这两种救济途径对于保护被害人的经济求偿权没有多大的实际效果。我国长期以来受“国家本位思想”的影响，奉行国家权利至上，司法实践历来是“重打击、轻保护”，主要表现在公安、检察、法院对工作成果的考量上。公安机关以案件是否及时侦破、犯罪分子是否被缉拿归案作为衡量工作优劣的标准；检察机关以捕了多少、诉了多少、有罪判了多少作为考察工作成绩的标准；法院以受理了多少、判决了多少作为年终考核的标准。司法机关几乎也可以说从来不把维护了被害人多少现实的经济利益作为考察和衡量工作成果的标准。所以，在办案时多侧重于打击犯罪，在案件处理时无视被害人诉讼请求的现象相当普遍，甚至有时还会侵犯被害人的权益。，根据我国《民法通则》第117条关于侵权民事责任的规定，追缴和责令退赔并不是承担民事责任的方式。因此，人民法院以判决形式作出的追缴或责令退赔的决定，事实上是没有民事法律根据的，也不具备执行的效力。被害人得以维护的仅仅是“一张纸面上的权利”，其实际遭受的物质损失则很难挽回。
其次，我国刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅限于物质损失而不包括精神损害，这对保障被害人的合法权益是极为不利的。我国《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑罚处罚外，并应根据情况判决赔偿经济损失。”我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼的过程中，有权提起附带民事诉讼。”由此可见，我国刑法、刑诉法关于附带范围民事诉讼赔偿范围的规定都不包括被害人所遭受的精神损害。最高法《规定》第1条第2款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”这一司法解释排除了被害人在刑事诉讼的过程中要求精神损害赔偿的可能性。2002年12月4日最高人民法院在《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起附带民事诉偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”这一规定更是剔除了被害人要求精神损害赔偿的一切可行性。然而，被害人在刑事犯罪过程中遭受的绝非只有物质损失，几乎所有的犯罪都给被害人造成了无尽的精神损害，“包括精神痛苦和精神利益的丧失或减损。”①精神痛苦包括愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情绪。精神利益的丧失或减损是指与被害人的人格权、身份权相联系的有关利益的缺损、减少或消灭。即使是侵犯财产性的犯罪也会给被害人造成精神上的伤害和打击。虽然法律规定明确排除了附带民事诉讼中的精神损害赔偿，但理论界关于精神损害赔偿的讨论一直在继续，而且“随着人类文明的进步，人的价值越来越受到重视，要求进行精神损害赔偿的呼声越来越高。” 实践中被害人在附带民事诉讼中要求精神损害赔偿的也比比皆是，笔者认为，法律制度本身是为司法实践服务的，若一项法律制度与司法实践的现状极不合拍，不能起到保障被害人合法权益的作用，就应当对其修订或完善。
再次，我国未设立对被害人的国家补偿制度。如前所述，由于种种原因（被告人贫困、被告人挥霍、隐匿财产、司法机关怠于追缴等），被害人所遭受的损害很难从被告人处得以全额赔偿，甚至根本得不到赔偿。“这种缺陷，使被害人在没有实际物质保障，陷入极端困境的情况下，可能发生被害人与犯罪人的角色转换……而采取法律所不容的私力救济方法来寻求社会正义。” 世界各国一般都通过建立国家补偿制度，来弥补被害人不能从被告人处获得的经济赔偿。我国是社会主义国家，我国刑事诉讼法的宗旨是“惩罚犯罪、保护人民”。然而，对人民合法权益的保护不仅仅体现在对犯罪人的惩罚上，更重要的是对被害人遭受的物质损失和精神损害予以合理的补救，这样法律才能真正体现出社会主义的人道主义精神，才能更好的实现社会公平正义。由于我国刑事诉讼法没有规定被害人不能从被告人处获得赔偿时的其他救济措施，实践中被害人因受损的状态无法修复而成为“永远的被害人”，因此，有必要在我国建立被害人国家补偿制度。
最后，我国的刑事附带民事诉讼不具有独立性，“附带性”是其最突出的特点，即附带民事诉讼的成立，应以犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪为前提，因此一旦刑事部分败诉的话，民事诉讼必败无疑，被害人也就完全丧失了获得赔偿的机会。我国的刑事附带民事诉讼制度使被害人的求偿愿望完全附属于国家的追诉活动，显然不利于对被害人权益的保护。
3．刑事诉讼法在保障被害人诉讼参与权上存在明显不足。
我国刑事诉讼法规定了被害人在公诉案件中所享有的一系列诉讼权利，这些权利的实现，不仅需要被害人参与法庭调查阶段的诉讼活动，而且需要全过程的参与，若被害人连最起码的出庭权都得不到保证的话，那么后面一系列的诉讼权利也就无法行使。但是，我国刑事诉讼法没有明确规定被害人具有出庭的权利，以及出庭的开始、通知被害人出庭的程序等，因此，司法实践中被害人诉讼参与权难以行使的现象时有发生。《刑事诉讼法》第151条第2项规定：“人民法院决定开庭后，应将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。”本条第4项规定：“传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和开庭通知书至迟在开庭3日以前送达。”由于立法上的偏倚，因此，在实践中被害人到庭参诉的权利常常被忽视，有的法院经常不通知被害人出庭，只在法庭上宣读被害人的陈述，有的只在法庭调查时传被害人到庭陈述，将被害人当作一般证人对待。这在客观上严重地损害了被害人的诉讼权利。《刑事诉讼法》第160条规定：“审判长宣布辩论终结后被告人有最后陈述的权利。”但同为案件当事人的被害人却无此项权利。被害人亲历过犯罪的全过程，对犯罪事实，情节最为了解，对损害后果也感触最深。被告人在法庭上的态度和表现被害人看的最真也感受最深。若被告人认罪态度好且又积极赔偿被害人损失，被害人对他的仇视就会相应减弱，有时甚至会宽恕其罪行；相反，若被告人态度不好且又不肯承担道义上的责任，被害人对其的仇视、憎恶就会加深，而请求法庭对其严惩。因此，被害人是最有资格影响合议庭作决议的人。陈瑞华博士围绕程序公正这一核心思想，阐明了刑事审判程序公正的六项最低标准。在审判程序公正的六项最低标准中涉及到两个重要原则：一是“程序参与原则”，一是“程序对等原则”。被害人与诉讼结局有直接利害关系，那么依参与原则，程序参与者应在审判过程中始终到场。因此笔者认为，刑事诉讼法应当明确规定，刑事被害人有全过程参与诉讼活动的权利，有关开庭的时间和地点等事宜，应由人民法院通知被害人，对应与被告人的最后陈述权，还应赋予被害人以量刑建议权。我国被害人在刑事诉讼中的地位虽然较高，也被赋予了很大的权利，但是由于这些权利在理论和实践上存在瑕疵，因此实行的结果往往事与愿违。
（二）完善我国被害人权利保障制度的立法建议
进一步扩大被害人在刑事诉讼中的权利，提高被害人的诉讼地位，是我国刑事诉讼法加强人权保障、增强内在科学性的需要。被害人是为维护其受宪法、法律保护而又为犯罪所侵犯的生命权、健康权、自由权、财产权、人格权等实体性权利而参加刑事诉讼的，只有从程序性权利应与实体性权利相适应的原理出发，通过赋予被害人对犯罪的追诉权、诉讼参与权以及完善赔偿制度等一系列的司法权利，进一步提高被害人的诉讼地位，充分、切实地保障被害人在诉讼中所应享有的权利，保护他们的实际利益，特别是对于他们所遭受的物质损失和精神损害给予合理的赔偿和补偿，才能达到维护被害人受宪法、法律保护而又为犯罪所侵犯的生命权、健康权、自由权、财产权、人格权等实体性权利的目的。
1.立法应赋予被害人上诉权
上诉权反映了古今中外一脉相通的“自然正义”观念。在上诉权被剥夺或受到限制的情况下，错案更容易发生，更难得到纠正。我国现行刑诉法虽规定了公诉案件被害人有诉讼当事人的主体地位，但并未赋予其上诉权。按照我国两审终审的审级制度，上诉权是起诉权的重要组成部分，没有上诉权的起诉权是不完整的，从一审判决送达至上诉期满，审判还没有终结，当事人应当有继续启动刑事诉讼的权利。被害人是犯罪行为的直接承受者，有的因犯罪行为而使身体健康遭到重创，致伤、致残甚至失去生命；有的精神遭到严重摧残；有的遭受严重物质损失。案件的处理结果与其有着直接利害关系，对地方各级人民法院的判决和裁定，被害人理应有服或不服并充分表达意见和看法的权利。虽然刑事诉讼法赋予被害人享有请求人民检察院抗诉的权利，但是，一是这种请求抗诉权要受到检察机关的制约，即使请求了检察机关也未必抗诉；因为，人民检察院主要是从法律监督的角度审查人民法院的判决、裁定，并不取决于被害人的主张；公诉人代表国家对犯罪行为进行控诉，从法律身份上讲，他不是被害人的代表人。二是刑事诉讼法对被告人的上诉权未作任何限制，只要不服就可以上诉，而对人民检察院的抗诉却有严格限制，只能在人民法院的判决、裁定确有错误时才能抗诉。被害人与被告人都与案件结局有直接利害关系，在诉讼中都是当事人，只赋予被告人上诉权，而不赋予被害人上诉权，这显然是有失公允的，并且也不符合“当事人诉讼权利平等”的刑事诉讼基本原则。理论界在是否应当赋予被害人上诉权问题上争论也颇大。反对的观点主要有两种：
（1）赋予被害人上诉权会限制或影响“上诉不加刑”原则的适用，会损害被告人的合法权益。笔者以为，赋予被害人上诉权与“上诉不加刑原则”并不产生根本对立。“上诉不加刑”是专门为了保护被告人的上诉权而设立的一项原则，在一些国家又称为“禁止不利变更原则”，其内容就是，在只有被告人上诉时，不得做出对被告人不利的裁判。我国《刑事诉讼法》第190条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。这一原则的主要意义在于：消除了被告人上诉的顾虑，从而有利于保护被告人的上诉权；有利于保证两审终审制的贯彻执行。笔者认为，赋予被害人上诉权虽然会对“上诉不加刑”原则的适用造成一定的影响，但这一影响是必要的、公平的。首先，法律不应当以牺牲一方当事人的利益为代价，去保护另一方当事人的利益。不能为了保护被告人充分行使上诉权，就不赋予被害人上诉权。
其次，“上诉不加刑”原则的适用，并不是无条件的，绝对的。刑事诉讼法本身就已对“上诉不加刑”原则做过限制性规定，如人民检察院提出抗诉或自诉人提出上诉以及二审法院发回重审的案件，不受“上诉不加刑”原则的限制。这些规定表明，即使不为被害人设立上诉权，“上诉不加刑”原则的适用也会因人民检察院的抗诉等原因而受到限制，法律并没有因这些限制而取消人民检察院的抗诉权，所以，赋予被害人上诉权与“上诉不加刑”原则并无根本的对立。从一定意义上讲，在被害人上诉或被害人、被告人双方都上诉的情况下，只要法官能够公正审判，对被告人合法权益的维护都不会因被害人上诉而有所减损。被害人上诉还会使量刑畸轻的刑罚得到最大限度纠正，即最大限度地维护了被害人合法权益。
（2）检察机关代表国家对犯罪提起公诉时已经理所当然地维护了被害人的利益，因此，即使是人民法院的判决有误，也只能由人民检察院抗诉，因此不必赋予被害人上诉权。其实，被害人既需要司法机关在代表国家利益执法的同时维护其利益，又需要法律为其提供足够有效的手段和途径来反映自己的意志。虽然犯罪也是对法律所保护的社会关系的侵犯，但主要还是对作为具体社会关系载体的被害人的直接侵犯，由于案件的处理结果与被害人有着直接的利害关系，被害人在控诉犯罪的过程中理应始终具有表明自己意志的权利。在诉讼过程中，不能因国家权利的强化而削减被害人控诉犯罪的权利。我国在实行公诉制度的情况下，被害人的利益虽然可以由国家机关代为保护，但被害人的利益与国家利益客观上不可能完全一致，而且国家公诉机关在保护公民利益，行使权力时也难免存在疏漏和差错，因此，为了切实保护被害人的切身利益，有必要赋予被害人在公诉案件中的上诉权。其意义在于：
首先，赋予被害人上诉权是其作为诉讼当事人的必然要求。凡当事人就应充分参诉，而充分参诉的最主要保障是程序参与者可通过上诉或申诉获得在就同一案件复审程序中负有意义地参与的机会。 我国实行两审终审制，充分参与诉讼既指一审，也包括二审。为保障当事人地位的最终确立，必须赋予被害人上诉权。
其次，赋予被害人上诉权是诉讼民主的要求。诉讼民主，不仅要保障被告人的诉讼权利，同时还必须保障被害人应有的诉讼权利，使二者权利趋于对等。
再次，赋予被害人上诉权也是诉讼公平原则的要求。被害人与被告人同为案件当事人，法律将上诉权只赋予一方当事人而不赋予另一方当事人显然是有失公平的。
最后，赋予被害人上诉权也是我国司法实践的特殊要求。它既能弥补公诉机关可能发生的差错，如该抗诉而未抗诉，又能与抗诉权相互衔接、配合。因为权利是可以放弃的，当公诉机关能够代表被害人意愿的时候，被害人完全可以放弃上诉权；当公诉机关不能代表被害人意愿—不抗诉时，被害人便可以行使其上诉权。公诉机关的抗诉权与被害人的上诉权不会彼此妨碍，只会相互补充、相互促进。我国澳门特别行政区刑事诉讼法，将被害人、自诉人以及辅助被害人、自诉人参加刑事诉讼的人称为辅助人。辅助人在行使诉讼中是独立的诉讼主体，享有广泛的权利，其中就有“对影响本人的裁判提出上诉，即使检察院没有提起上诉。”
可见，立法赋予了辅助人(被害人)与被告人享有平等的上诉权。另外，世界上许多国家刑事诉讼法都规定了被害人的上诉权，如法国、德国、加拿大、意大利等国。笔者认为我国应借鉴他国的有益经验，尽快在立法上赋予被害人上诉权，以维护被害人的合法权益。
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