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分包是指从事建设工程承包合同的单位，将其所承包的全部或部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。这种将工程未经建设单位许可，施工总承包单位将其所承包的建设工程主体结构交由其他不具备相应资质的单位的行为，称为违法分包。

下面以湘潭双马爆破工程有限公司与中铁大桥局集团第五工程有限公司、东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局、丹东边境经济合作区水上工程有限公司的建设工程合同纠纷为例，深入探讨如何认定建设工程合同中的违法转包与违法分包合同。

根据前文中对原告湘潭双马爆破工程有限公司一案可知，中铁大桥局集团第五工程有限公司与东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局签订了《洞庭湖大桥主墩基坑爆破工程施工合同》。中铁大桥局集团第五工程有限公司为《洞庭湖大桥主墩基坑爆破工程施工合同》中的发包人，而东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局即为此合同中的承包单位，应对此合同承担一定的责任。丹东边境经济合作区水上工程有限公司的经营范围为航道疏浚、疏填及水工工程技术咨询服务，很明显，丹东边境经济合作区水上工程有限公司没有爆破这一经营项目，且东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局将《洞庭湖大桥主墩基坑爆破工程施工合同》分包给丹东边境经济合作区水上工程有限公司时，没有经过中铁大桥局集团第五工程有限公司的同意，因此，东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局与丹东边境经济合作区水上工程有限公司之间的分包为违法分包合同。

（二）非相对方的发包人应当作为被告

下面以湘潭双马爆破工程有限公司与中铁大桥局集团第五工程有限公司、东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局、丹东边境经济合作区水上工程有限公司的建设工程合同纠纷为例，深入探讨如何认定建设工程合同中的各方责任承担问题。

在上述案例中，中铁大桥局集团第五工程有限公司将水下爆破工程发包给没有水下爆破资格的被告东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局，而东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局又将该水下爆破工程转包给同意没有水下爆破资质的被告丹东边境经济合作区水上工程有限公司，上述行为均属于违法分包的行为，根据《合同法》第五十六条对无效合同的处理认为无效合同自始没有法律效力，但由于中铁大桥局集团第五工程有限公司、东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局、丹东边境经济合作区水上工程有限公司在工程转包过程中均存在过错，三公司的非法所得理应收缴，但湘潭双马爆破工程有限公司的合法劳动报酬及材料款项等合法收入理应由三公司连带清偿，湘潭双马爆破工程有限公司作为实际施工人，可以要求发包人中铁大桥局集团第五工程有限公司在前度工程价款内承担责任，但东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局已将工程价款全额支付给了被告丹东边境经济合作区水上工程有限公司，被告东北金城建筑安装工程总公司大连水陆工程局在本案中不需要承担责任。

在我国建设工程合同纠纷的案件中，法院的判决结果几乎都是为了保障实际施工人的利益，如果A将建设工程合同转包给B，B又将工程分包给C,C即为建设工程施工合同的实际施工人，如果中间出了一些责任问题，C可以找具备相应资质的A来承担一定的责任，这不仅是因为雇主的实际经济能力更加雄厚外，更有利于保障实际施工人的利益。

（三）实际施工人应得到合理保护