案例一，某公司因市场策略变化导致业务结构调整，将公司原来的一大产品线出售给了其他公司。由此导致与该产品线相关的所有岗位上的工作人员均无实际工作内容，录用这批员工时所依据的客观情况发生了重大变化。由于涉及人员较广，在制定的多套协商方案均无法与员工达成一致的情况下，该公司决定依据《劳动合同法》第40条的相关规定行使单方解除权。但是这批员工中有部分人员是独立用工人员，另外部分人员是通过派遣形式的用工人员。企业在支付了独立用工人员N+1的补偿方案后即刻解除了劳动关系。而对被派遣劳动者的处理上遇到了难题，由于受到《劳动合同法》第65条的规定的限制，该公司不能依据第40条第3项“客观情况发生变化”的情形将这批员工退回给派遣单位，该公司与被派遣劳动者之间建立的是劳务关系，其更无权单方处理这些员工与派遣单位之间建立的劳动关系。此后在派遣单位的协调下进行了多次谈判协商，最终该公司将被派遣劳动者退回给了派遣单位，并通过派遣单位向被派遣劳动者支付N+3的补偿后，派遣单位依据《劳动合同法》第36条的规定与这些员工协商解除了劳动关系。从该案例中可以看到，被派遣劳动者获得了更强于独立用工状态下的员工所获得的解雇保护。
案例二，某公司在2006年通过公开招聘录用了孙某并通过劳务派遣单位与孙某签订劳动合同派遣到该公司担任销售总监的职务，约定月薪为2万。2009年，孙某在工作中多次出现了不胜任工作的表现，在协商一致的情况下调整了工作岗位后孙某依旧无法胜任新的岗位。正常情况下该企业可依据《劳动合同法》第65条的规定将被派遣劳动者退回给派遣单位，派遣单位同样可依照这条的规定解除与被派遣劳动者的劳动关系并支付经济补偿。在实务操作中派遣单位和用工单位一般事先会在合同中约定由实际用工单位承担经济补偿金并通过派遣单位支付给被派遣劳动者。但是该公司考虑到孙某工资较高，需要支付的经济补偿将是一笔不小的支出，为了节约开支该公司在与劳务派遣单位商量后，依据《劳动合同法》第65条的规定先将孙某退回给了劳务派遣单位。劳务派遣单位以该条法律同时规定的“...派遣单位可以与劳动者解除合同”属于选择性条款且法律无规定在此情形下劳务派遣单位必须同时与被派遣劳动者解除劳动合同，即劳务派遣单位可以选择解除劳动合同也可以选择不解除劳动合同为由，决定不与被派遣劳动者解除劳动合同。因为劳动关系并未解除，从而也无需支付经济补偿。同时按照《劳动合同法》第58条的规定派遣单位按照当地最低工资标准按月向孙某支付无工作期间的报酬。对于孙某来讲，在与劳务派遣单位的剩余劳动合同期限内只获取最低社会工资的报酬是远远低于其市场价值的，因此孙某只能另行寻找工作。在找到新的工作后也只能向劳务派遣单位提出辞职从而解除劳动合同。在员工孙某提出辞职的情况下，其没能获得任何经济补偿。显然该案例是某公司为了躲避支付经济补偿的义务而与派遣单位共同设计的应对方案，最终在派遣模式下员工孙某没有获得任何解雇保护。而派遣单位和用工单位在形式上却没有任何违反法律的行为。
案例一和案例二都涉及到被派遣劳动者在某种特定情况下被用工单位退回给派遣单位的情况，在案例一中，派遣单位积极协调参与协商妥善处理了员工的劳动关系解除事宜，但是其代价是这类员工获得了远远高于独立用工模式下的员工可以获得的解雇保护，实质上显示出了一种不对等。而案例二是不良企业和派遣单位联合串通在法律规定的框架下“合法”地损害了员工的利益。员工没有得到任何解雇保护。
案例三，某公司2005年通过独立用工的形式与王某签订劳动合同。随着公司业务在全国范围内日益壮大，该公司为了解决员工跨地区用工和社保缴纳问题于2007年在寻找到合适的劳务派遣单位后将所有员工转为派遣用工形式，这些员工均与派遣单位签订了劳动合同并被派遣到该公司工作。2010年员工王某因与主管在工作中意见不和多次产生冲突，最终该公司以王某严重为纪为由依据《劳动合同法》第65条的规定将王某退回给了派遣单位，派遣单位依据同一条规定即刻解除了与王某的劳动合同。
王某不服，诉至劳动争议仲裁委员会。要求劳动争议仲裁委员会裁决公司违法解除并要求公司支付违法解除的赔偿金。劳动争议仲裁委员会在开庭调查事实真相后裁决作为与员工建立劳动关系的劳务派遣单位违法解除劳动关系事实成立，并裁决派遣单位支付违法解除的赔偿金。问题是对于赔偿金的计算产生了争议，王某认为其工作年限应该从2005年开始起算。而派遣单位认为，其与王某是在2007年建立的劳动关系，在2007年前并不存在与王某的劳动关系，因此工作年限应当从2007年开始起算。按照《劳动合同法》的规定，派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位，应当履行法律规定的用人单位的法定义务。而《劳动合同法》对用工单位仅仅是在第62条作了些原则性的规定。支付经济补偿的义务完全在派遣单位身上。最终劳动争议仲裁委员会只能裁决劳务派遣单位从2007年起计算工作年限并支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，如果王某作为独立用工的企业的员工显然其工作年限应当从2005年开始起算。由于中途采用了派遣的形式，原先与其建立劳动关系的企业变成了《劳动合同法》中所述的用工单位，而用工单位并没有支付赔偿金的法定义务。最终王某的权益受到了侵犯。
（四）导致解雇保护不对等的原因分析
从前文三个案例中，我们可以看到在劳务派遣模式下劳动者获得的解雇保护与独立用工模式下劳动者获得的解雇保护出现了不平衡及不对等，即有时候获得了更强的保护有时候得到的是弱保护。企业与员工直接签订劳动合同建立标准劳动关系的方式我们称作为“独立用工”。相对这种用工方式来讲劳务派遣只是一种特定的用工形式，是企业基于一定需求情况下而选择的一种用工形式。无论是独立用工还是劳务派遣，本质上都是用工单位为了完成其生产任务而招用符合要求的劳动者。劳动者作为同样的社会财富的创造者其所付出的劳动并无区别。因此在这两种模式下劳动者均应获得同等的解雇保护。
《劳动合同法》将派遣单位认定为用人单位，将实际使用劳动者的单位认定为用工单位。传统观念上，用工单位和用人单位是合二为一的概念，用人是为了用工，用工的前提是用人。而《劳动合同法》将这两个概念分别赋予两个相互建立了商业合作关系的单位。现行司法实践认为劳务派遣单位与被派遣劳动者建立的是劳动关系，而实际用工单位与被派遣劳动者建立的是劳务关系。这两种关系最大的区别是：劳动关系是地位不平等的民事主体间建立的雇佣关系，是靠劳动法律法规来调整；劳务关系是地位平等的主体间建立的雇佣关系，是靠民事相关法律法规来调整。前文已作过论述，解雇保护制度的出现是由于在劳动关系中，建立雇佣关系的主体双方存在的管理与被管理的关系，而这种关系导致了双方民事主体地位的不平等，因此公权力有必要涉入到其中建立解雇保护制度。
仔细研究用工单位和被派遣劳动者主体地位，在实际工作中被派遣劳动者被要求遵守实际用工单位的规章制度、接受绩效考核及奖惩制度、接受用工单位的工作安排、组织管理等，显然双方具有管理与被管理的关系。这种关系必然导致了双方主体地位的不平等。而基于不平等地位的民事主体相互建立的雇佣关系却被现行法律认定为是劳务关系。由于被认定为劳务关系，因此基于劳动关系基础上的解雇保护制度对其不适用。
再仔细研究派遣单位和被派遣劳动者之间的关系，前文已叙在具有中国特色的劳务派遣模式下，劳务派遣单位对被派遣劳动者的管理已经从实质管理退化到形式管理，是一种被动派遣。是实际用工单位在招聘到合适的员工后，交由派遣单位来提供一种派遣服务，这种服务也仅仅是签订一个劳动合同代发工资代缴社保，劳务派遣单位扮演着实际用工单位的“代理人”的角色，代理完成了本应当由实际用工单位人力资源部应当完成的部分职能。劳务派遣单位以其服务为产品成为了实际用工单位的“服务供应商”，其与被派遣劳动者之间没有任何管理与被管理的关系，两者之间建立的劳动关系更多地显示出一种“挂靠”的形式，派遣单位与被派遣劳动者双方的主体地位相对平等。而对于这种主体地位平等的民事主体间建立的雇佣关系却被《劳动合同法》认定为劳动关系，公权力介入其中强制赋予了解雇保护制度。
公权力介入的方向错误必然会导致前文三个案例所出现的对于被派遣劳动者解雇保护与对于独立用工状态下对劳动者的解雇保护相比较的不平衡及不对等。
四、我国《劳动合同法》关于完善劳务派遣中“解雇保护”之建议
（一）认定用工单位与被派遣劳动者建立的雇佣关系为劳动关系
雇佣双方是否属于建立了劳动关系，并非从一份纸质的劳动合同就可以简单认定。应该从实际的雇佣性质上作仔细研究。对于虽然建立了雇佣关系但是没有纸质的劳动合同的情况下只要实质上雇佣双方已经具备了建立劳动关系的必备条件，即可认定为雇佣双方建立的就是劳动关系。
因此可参考《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)对于劳动关系认定的依据。该通知中明确规定只要符合下列情形的，就被认定为雇佣双方建立了劳动关系：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然该通知只是部门规章，法律位阶较低。但是其对实际工作具有极大的指导意义。建议有关部门可将该通知中有关精神通过人大立法的形式以提升其法律位阶。
从该通知对于劳动关系认定的三个条件来看，实际用工单位与建立雇佣关系的被派遣劳动者之间完全具备被认定为建立了劳动关系的法律基础。
如果将实际用工单位与劳动者建立的雇佣关系认定为劳动关系，则会面临一个新的问题即劳动者同时与2家单位建立了劳动关系，一个是派遣单位，另外一个是实际用工单位。笔者认为这个问题不是大的问题。首先现行法律法规并未规定一名劳动者不能同时与两家单位建立劳动关系。虽然《劳动合同法》第39条第4款规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，此情形是用人单位可依据的解除劳动关系的法定理由。但此情形必须是“对完成本单位工作任务造成严重影响”且是“劳动者主观原因与两家公司同时建立劳动关系”，被派遣劳动者与派遣单位和实际用工单位同时建立劳动关系并不会对完成实际用工单位的工作任务造成任何影响。且这种同时建立的劳动关系结果并非劳动者自身决定而导致，恰恰是实际用工单位的选择。
除了认定用工单位与被派遣劳动者之间建立的是劳动关系以外，还应当规定被派遣劳动者与派遣单位和用工单位分别建立的劳动关系具有联动性。由于用人和用工的职能分别由两家独立的单位承担，按照“用人是为了用工，用工是用人的前提”这样一个基本原则，应当规定“被派遣劳动者与实际用工单位解除劳动关系的同时，除非被派遣劳动者与派遣单位之间协商一致继续保留劳动关系以外，其与派遣单位的劳动关系应当同时解除”。简而言之，“用人”和“用工”只要一方不存在了另一方当然也不应当存在。
（二）重新认定用工单位与被派遣劳动者之间法律关系可解决的问题
重新认定实际用工单位和被派遣劳动者之间为劳动关系，且同时规定“劳动者与实际用工单位解除劳动关系的同时，除非劳动者与派遣单位之间协商一致继续保留劳动关系以外，其与派遣单位的劳动关系应当同时解除”，则上文中提到的三个案例的问题将迎刃而解。
对于案例一，法律当然赋予了实际用工单位作为劳动合同主体一方具有的在支付了法定经济补偿金后可以行使的合法单方解除权。同时被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动关系同时解除。独立用工的劳动者与被派遣劳动者获得了对等的解雇保护。
对于案例二，如果实际用工单位依据《劳动合同法》第65条的规定将劳动者退回派遣单位的，就应当认定其解除了与被派遣劳动者的劳动关系。如果这个解除行为是依据第40条规定的情形作出的，则实际用工单位应当支付经济补偿。在实际用工单位支付了法定经济补偿且单方合法解除劳动关系的前提下，除非被派遣劳动者与派遣单位协商达成一致，双方可以继续保留原劳动关系等待下一次派遣机会，同时派遣单位应当按月支付被派遣劳动者当地社会最低工资为报酬。否则派遣单位应当与被派遣劳动者立即解除劳动关系。
对于案例三，显然作出违法解雇决定的是实际用工单位，该单位作为建立劳动关系的主体一方应当受到解雇保护制度的制约，即按照劳动者实际工作年限支付赔偿金而不应当裁决派遣单位承担这一法律责任。
前文对于企业选择劳务派遣模式的现实原因做了三点分析。第三点是企业为了躲避法律强制规定的应当建立无固定期限劳动关系的法定义务。在认定用工单位与被派遣劳动者之间建立的雇佣关系为劳动关系后，实际用工单位将再也无法规避此项规定。同时也不会影响到前两点的合理需求。
五、结语
笔者认为，没有能够认清当前具有中国特色的劳务派遣的本质且盲目仿效国外的劳务派遣市场的做法是导致现行的对被派遣员工解雇保护制度的设计不适用于劳务派遣用工模式的关键。具有中国特色的劳务派遣是经历了近20年的发展与演变，派遣队伍的壮大已经成为了一种社会现象。法律的作用应当是规范一种社会现象而不是去创造一种社会现象。《劳动合同法》仅有的几条对劳务派遣的规定其并不能起到规范当前劳务派遣市场作用。相反其由于参照了太多的国外劳务派遣市场的做法从而可能会创造出一种新的所谓的劳务派遣模式，而这种被法律所创造的新的劳务派遣模式是否就是中国当前经济发展所需要的还不得而知。没有必要通过社会资源的消耗来验证这种由《劳动合同法》所创造的劳务派遣模式是否适合中国经济的发展这样一个命题。
现有的劳务派遣模式需要规范，更需要科学得规范。不能要求具有一定规模且已经成为一种社会现象的劳务派遣去“削足适履”般地迎合法律，这是不符合经济发展规律的。而是应该通过对劳务派遣的深度剖析找出其发展规律并通过立法的形式平衡各方利益使之健康发展。
前文中将实际用工单位与劳动者建立的雇佣关系认定为劳动关系后，还可以解决当前面临的另外一个“本单位职工和派遣职工‘同工不同酬’”的问题，该问题并非本文讨论的重点，因此不在此详细阐述。
参考文献：
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10. 《解雇保护制度研究》 中国民商法律网 董葆华 刘海燕
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