信贷业务是我国商业银行和非银行金融机构的核心业务，各金融机构在发放贷款时，为降低金融风险，提高信贷资产质量，大都推行房地产抵押担保贷款。本文主要是从房地产抵押担保的概念；法律特征；可提供抵押担保的范围；担保应具备的基本条件及抵押担保合同生效条件几个方面进行了论述，表明了在房地产抵押担保方面的法律法规随着时间的推移已越来越规范，使抵押担保工作有法可依。但随着市场经济的不断深化，竞争机制日益激烈，金融机构要开拓信贷市场，促进经济发展，房地产抵押担保在法制上也出现了一定的局限，特别是在可供抵押范围及抵押合同生效条件方面缺乏开放性，需要有关法律予以补充和完善。
目录
试论银行信贷中的房地产抵押担保2
一、房地产抵押担保的概念2
二、房地产抵押担保方式的法律特征3
三、房地产抵押担保的范围4
（一）、依法设定的范围。5
（二）、需要补充完善的范围6
四、房地产抵押应具备的基本条件8
五、房地产抵押合同的生效9
2、需补充的合同生效条件11
6、最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉13
试论银行信贷中的房地产抵押担保
随着我国金融体制改革的进一步深化，信贷资金风险管控力度的加强,商业银行和非银行业金融机构探讨在信贷领域中如何找准自己的发展位置，从而占领信贷市场，促进自身信贷业务健康、有序、稳步的经营，有效防范金融风险，又好又快的提高效益具有十分重要的意义。信贷业务作为商业银行和非银行业金融机构的核心业务，其资产质量的高低是至关生存的重要话题。目前，我国金融机构在发放贷款时大都推行抵押担保贷款。抵押担保是一九九五年我国颁布的《担保法》规定贷款担保方式（保证、抵押、质押、留置、定金）之一，而抵押担保中的房地产抵押系不动产抵押，有物权上的代位性和追及性，因此,该种形式已成为银行贷款中的主要担保方式。本文利用自己所学到的知识，粗浅分析一下银行信贷中的房地产抵押担保。
一、房地产抵押担保的概念
所谓担保，又称债的担保，是指以债务人或第三人的一定财产为基础的，能够用以督促债务人履行债务，保障债权实现的手段和方法，担保是市场经济条件下保障债权实现的重要法律制度。
房地产抵押担保，是指债务人或者第三人不转移其合法房地产占有，将该财产作为债权的担保。在抵押担保中，抵押人不需要转移标的物的占有，抵押人仍可以行使对抵押物的占有、使用、收益和有限的处分公。这样既可以达到担保债权实现的目的，又不损害抵押物的使用价值，不会造成抵押期间抵押物的闲置，抵押权人无须对抵押物加以保管而获得担保，减少了保管的费用和责任，在债务人依约履行债务的情况下，抵押物可丝毫无损地恢复原有的权利状态。如果债务人不履行债务时债权人有权依法以该房地产折价或以拍卖，变卖该房地产的价款优先受偿。这里所称债务人即抵押人，多数为开发商或房屋的购买人，债权人是为提供贷款的银行或非银行金融机构。
房地产抵押担保是保障债权实现的法律制度，它有其自身的法律特征。
二、房地产抵押担保方式的法律特征
房地产系不动产，由于不动产的特殊性，即使抵押权人不对其转移占有，仍可在一定条件下径直行使用抵押权，所以适用范围较为普遍，，故倍受社会的欢迎。抵押是一种行为，抵押的行为所形成的法律关系是抵押法律关系，它是以抵押权为内容的。具体说，房地产抵押担保方式有以下法律特征：
第一，房地产抵押担保属于物的担保，即财产担保。物的担保与人的担保不同，它排除了人的信誉的担保能力，而单纯以一定的财产为担保的。也就是说它是以债务人或第三人的不转移的、合法占有的房地产担保，抵押权成立后，在担保事项出现风险时，抵押权人处分房地产是无须抵押人同意或协助的，只要依法通过法院或其它有权处分机关即可，无须担心债务人或担保人的财产状况恶化，房地产抵押担保是其它担保无法相比的，所以常被称为“担保之王”。
第二、房地产抵押担保中的抵押人是债务人或第三人。这里所谓的抵押人是指经自己的房地产为自己或他人作担保的人，抵押人为主合同中的债务人（债款人），也可以是第三人（物上保证人）。由于抵押权的设定是一种法律行为，所以行为人必须具有相应的民事行为能力，限制行为能力人和无行为能力人均不能作抵押人，同时，抵押人必须是对抵押物享有处分权的人，无处分权的人经他人的房地产设定抵押权的，如同将别人财产变卖一样，是无效的。
第三、房地产的价值要足以清偿债务。抵押权是以房地产抵押物的交换价值来担保实现债权的，而不是使用价值，无交换价值的不能变价，就失去了实现抵押权的功能。房地产的交换价值要等于债务或大于债务，才能足以在债务人无法履行债务时，依法变价足以清偿债务。
第四、抵押人属第三人的，在抵押权人实现抵押权时，有向受益人追偿债务的权利，即追偿权。因为抵押人是第三人的，在抵押权设定之后，不能从抵押合同中取得任何利益，而抵押权的设立，就意味着可能处分抵押物，当债务人不履行债务而处分抵押物时，物上保证人的抵押人，即第三人就会无端受到财产的损失。基于对可能造成损失的避免和对造成损失的对价考虑，法律上就赋予抵押人一定的权利，以保障其合法权益，也就是说，第三人有向债务人即受益人追偿的权利。
房地产抵押权的设定，是以担保债权实现为目的的，对于房地产在抵押担保中。哪些可以作抵押，哪能不能作抵押，我国现有法律都作了明确的规定，但是在市场经济条件下同，我国法律在房地产抵押物范围上的规定方面还缺乏开放性。
三、房地产抵押担保的范围
房地产抵押担保的范围，是指可以进行抵押的房地产权利的总和。这里所谈到的范围包括依法设定的范围和需要法律补充的、和完善的范围。
（一）、依法设定的范围。
所谓法定的房地产抵押范围，是指可以设定抵押权的房地产及其权利的总和。很明显，总和之外的房地产及其权利（如土地所有耕地等农用使用权、公益单位使用的城市土地使用权等）不可以依法设定抵押担保。在我国，房地产的法定抵押范围随着时间的推移，有逐步扩大的趋势，其表现在以下几个方面：
1、一九九0年五月十九日由国务院第55号令发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的抵押范围，它可以归纳为以下三条：（1）有偿出让的城镇国有土地权；（2）地上有房屋时，房屋与土地应同时设押；（3）划拨土地使用权 必须先补办土地出让手续补交土地出让金后，或以抵押所获得收益抵交土地出让金后方可设押，且土地使用权人必须是公司、企业、经济组织和个人，并持有合法的权让。以上各条只限于产权拥有者为自己债务设押。
2 、一九九四年七月五日，由八届人大常委会通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》。该法除保留了一九九0年五月十九日发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》几条规定的抵押范围外，又作出了一些放宽的规定，放宽的部份大致可以归纳为以下二条：（1）、凡依法取得的房地产所有权连同其占有范围的土使用权，此土地不论是出让方式取得的、还是划拨方式取得的，均可以与房屋所有权同时设押。（2）、划拨土地使用权设押时，其价款应在交纳土地出让金后，抵押权人方可优先受偿。虽然该法律有以上二条的放宽，但却作出了房地产抵押签约后的地上新增房屋不属于抵押物，如需拍卖时，则地与房屋一起拍卖，但抵押权人无权对新增房屋所卖价款享有优先受偿权的规定。
3、一九九五年六月三十日，由八届人大常委会通过的《中华人民共和国担保法》对房地产的抵押范围在原有的基础上又作了进一步的放宽，具体可归纳为以下三条：（1）、抵押人所有第三人所有的，抵押人依法可以处分的房屋和其他地上有所有权的定着物，同原规定相比，除抵押人所有的与第三人所有的外，依法可处分的也可抵押。（2）、抵押人依法承包的并经发包者同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可单独设押。（3）、乡镇企业房屋抵押时，其占用范围内的土地使用权同时设押，不能单独设抵押，此法（2）（3）条表明，农村集体所有的这两种土地使用权被纳入了设押的范围。
尽管理法律上在对房地产抵押在可以设定的范围上作了以上规定，但仍存在需要补充和完善的地方。
（二）、需要补充完善的范围
虽然从国务院第55号令到《房地产管理法》及《担保法》对房地产抵押范围上逐渐完善，但笔者认为仍许多问题值得考虑，如规定公益设施的房地产不能抵押，不利于公益单位的发展，但事实上公益与非公益有时很难分开，像私营个体诊所，从事的是公益事业，可目的却是为了营私利。对签约后地上新增房屋仍然肯定了不属于抵押物；同时对房屋预售预购合同，建筑工程承包合同和在建工程房屋等容体可否设押未给予明确，因而留有很大的空间，在法律上，以上部份都应作出相应的补充和完善，依法生效的楼房预购合同与承包合同及在建工程均具有预用前提，即当前呈尚未能使用权，但其注定在未来可以投入使用并有收益，故应以其预期投入使用时价值或收益作为抵押依据，对签约后地上新增房屋，房屋预售预购合同，建筑工程承包合同，在建工程作为房地产抵押的容体，具体条文可概括为：
（1）、依法生效的房屋预售预购合同可以设押，所谓房屋预售预购合同就是习惯所称的楼花，以楼花作抵押，其抵押人只能是预购人，不应是开发商。
（2）、在建工程或房屋等定着物可以设押，从以上一个角度看，允许楼花设押就是允许在建工程或房屋等定着物设押，因为之所以允许楼花设押，是因为允许预售楼花要求房屋符合预售条件，此时，建筑施工已完成了法定比例的工程量，在建工程如同机械设备的零部件或其他产品的半成品一样，凝结了相当大的人类劳动，具有交换价值，在法律上与交易中具有独立的意义。因此可以认为，楼花或在建工程已成物的形态，将其纳入抵押范围，它完全属于物权的性质，从而是科学的、合理的。应当指出的是：以在建工程设押时，其抵押人只能是开发商，不能是房屋预购人，同一开发项目已售楼花并抵押，则开发商无权再以在建工程的名义设押，否则属于同一物重押，从而使抵押权人的权利一半落空。
（3）、依法生效的建筑工程承包合同可以设押，只要持有生效的建筑工程承包合同，就可以此房屋的期权设押，它相对于楼花来说，虽然都是合同，但在性质上却不一样。因为前述楼花有物的基础，而承包合同签订时，尚无物的形态可言，只是一种纯粹的契约权利，即其是在权利上设定的抵押权，依法生效的建筑工程合同设押与土地使用权设押也不一样，因为土地使用权有土地这个物的形态作基础和前提，因此，我国若立法将其视作物权，从某种角度讲，它重视了或者说是承认了开发商从只持有土地证到最终持有竣工房屋所有权证之间所存在的不同程度的权利状态的事实，允许开发商在拥有土地使用权后，一经签订了工程承包合同，就可将其期权设押。为了降低这其中的风险，可设立一种专营房地产履约保证与管理服务的公司，它负责监督开发，建筑施工，银行和预购房者之间一切契约关系的动作正常进行，保证预售楼花、银行提供抵押贷款，承包公司提供工料施工等，由此就不会发生诈骗、拖期、偷工减料及不偿还贷款及发生企业破产等纠纷。
（4）、抵押合同签订后，地上新增的房屋或其他定作物，均为抵押物的一部分，使抵押权人的抵押权利得到延伸和保护，从而使抵押权人提供的贷款对所支持开发的成果，被法定为偿还债务的物质保证。
在明确了可供抵押的房地产范围后，要使抵押担保合同在签订后具有法律效力，以保障银行或非银行金融机构的权利，还需要规范一定的基本条件。
四、房地产抵押应具备的基本条件
1、房地产所有权人（抵押人）应具备独立的民事行为能力。 一个具有完全民事行为能力的人，能独立地支配一定的财产，并以此对外承担民事责任，才能作为抵押人。限制行为能力的和无行为能力的人不能作抵押人，企业法人、职能部门、分支机构，如分公司、分厂、车间、供销处等，未经法人授权，所作行为无效。
2、抵押物必须足够清偿债务，即抵押人对所抵押的房地产有处分权。首先，抵押人提供的抵押物价值必须是债权人认可的。其次，抵押人对提拱的抵押物有独立的处分权。根据《中华人民共和国担保法》和《房地产管理法》的规定，学校、医院等非营利性、公益性的房地产；权属不明的或有争议的房地产；依法收回土地使用权的土地；依法被查封、扣押、监管的房地产；尚未付清土地出让金或未按出让合同约定进行开发投资的土地使用权；房屋已建成但未按规定办理登记与领取房屋所有权证的；共有房地产未经全体共有者书面同意的，均不得抵押。
若不具备这些条件，即使是法定抵押范围中的客体也不能设押，因为抵押物虽然是不转移占有，但是必要时，抵押物是要依法拍卖、变卖，而发生权利上的转让的，如果没有相应的处分权而因为债权的善意抵押，那么，贷款合同就会无效，贷款存在的风险就可能增大。
《担保法》第三十八条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，那么如何认定抵押合同生效呢？
五、房地产抵押合同的生效
1、法定生效条件。所谓法定生效条件是指法律规定的抵押合同生效条件，是指房地产抵押生效所必须经过的法定程序。否则就不能有效，相应的抵押权就不能设定。我国实行的是抵押登记生效制度。也就是说，抵押不仅要签定合同，而且必须登记才能有效。登记并领取他项权证是抵押合同生效即抵押权成立的法定条件。
一九九0年十二月三十一日，由建设部发布的《城市房屋产权籍管理暂行办法》第八条规定：凡未按本办法申请并办理房屋产权登记的，其产权的取得、转移、变更和他项权利均系无效。《房地产管理法》第十六条规定：房地产抵押时，应向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：房地产抵押合同自登记之日生效。由此可见，抵押若不经法定的登记程序，就不具备法定的生效条件，抵押合同无效。抵押权不能成立，将出现抵押事项时，无法依法拍卖、变卖抵押物，也谈不上优先受偿。
我国《担保法》规定，房地产抵押是以登记作为抵押权成立的要件，未经登记的房地产抵押权不能成立，它强化发登记的管理功能与权利确认功能，但他却弱化了抵押登记的公允功能。这是因为：（1）抵押登记生效制度忽视了抵押合同签订与合同登记之间的法律空间。事实上，抵押签约时，大多已有经济行为，合同实际已产生效力，一些抵押合同经过公证，公证部门确认了抵押合同的合法有效性，实际上就已确认了双方当事人的法律关系。若不承认抵押的合法性，则会导致善意抵押权的合法权益从签约到登记期间内不能得到法律的有效保护。（2）这一制度忽视了抵押合同和公证的独立法律意义。所谓公正是由国家公证机关对合同的真实性、合法性进行审查后，签署证明，经过国家公证机关公证的合同具有可靠的证据效力，公证合同对于预防纠纷，减少诉讼，保护当事人合法权益同样具有重大的意义。登记的目的主要是为了让公众知悉抵押物的权利状况，以免造成权利设立上的冲突。那么经过公正的抵押物笔者认为同样具有公允功能。
2、需补充的合同生效条件
根据《担保法》规定，房地产抵押必须登记，抵押合同才能生效，而我国的担保法事实上是以登记要件主义为主的，这一规定明显剥夺了当事人决定权利效力的自由，笔者认为有必要从以下几个方面对立法予以补充和完善。
第一、依法必须登记公证或抵押当事人约定进行公证的，抵押合同应自公证之日生效。
第二、签订且抵押当事人约定不进行公证的，合同自签订之日生效。
第三、房地产抵押关系设定后，必须向当地登记机关办理登记的而未经登记的房地产，抵押关系不得对抗善意第三人。
以上几条在法律上补充，是对抵押权人的保护，是以务实的态度确认签约与公证事实上法律效力，对实践中存在未登记的抵押合同效力问题作出求实的回答。未登记的合同可以依法生效，并不一定要具备登记这一程序，同时作出未登记的抵押合同不能对抗第三人的规定，在一定程度上肯定了登记公示功能，从而体现了法律所本应体现的公证、合理原则。由于适当提高了抵押签订的独立法律意义，将更有助于维护房抵押市场的秩序，更有助于维护抵押权人的合法权益。
当然，为避免未登记有可能带来的“一物重押”，故意诈骗的风险，可以借助于“同城结算中心电脑网络”，增加已作过抵押的房地产的查询功能，再辅助于“权让注记”加以解决，这表明作为抵押权人的银行或非银行金融机构自身可以解决抵押业务中在这方面的安全问题，也不必花费过高的登记费用与繁琐的登记手续办理抵押登记。
纵观房地产抵押担保在银行业的作用，不论是法定抵押范围，还是法定的抵押条件以及法定的生效条件，都表明出我国房地产抵押担保在银行或非银行金融机构信贷抵押中的法律法规方面虽有一定的规范，但仍存在需要完善、补充的地方。作为银行和非银行金融机构自身也应在房地产抵押市场中去探索一条切实可行的路径，以确保自身信贷资产的安全性、流动性、效益性，在拓宽信贷市场的同时，为自身信贷资产质量提供可靠保证。
参 考 文 献
写作参考资料：
由陈小君主编的《合同法学》。
由王利明主编的《民法学》
1994年7月5日由第八届人大常委会通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》
1990年5月19日由国务院第55号令发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
1995年6月30日由八届人大常委会第十四次会议通过的《中华人民共和国担保法》
6、最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉
若干问题的解释》
