一、保险合同法的基本要素和特征
（一）保险合同法的基本要素
（二）保险合同法的特征
二、我国保险交易存在的问题
（一）立法与现实的反差
（二） 保险监管体制存在不足
三、我国保险合同法和保险监管制度完善的思路及建议
（一）我国保险合同法完善的思路及建议
（二）完善与创新监管模式的相关建议
内 容 摘 要
随着保险业的发展，由于我国保险合同法不够健全，保险合同纠纷越来越多，对完善保险合同法的呼声也与日俱增。最近《中国保险报》报道，保监会也提出要修订保险合同法。由此可见，保险合同法的修订已是迫在眉睫的事情了。但是在仔细研究最高人民法院的征求意见稿和保监会关于保险合同法修订的重点内容后，发现司法机构和保险监管部门对我国保险合同法的缺陷认识不够充分。我国保险合同法存在许多致命的缺陷，如果修订不能克服这些缺陷，就不能很好地完善我国的保险合同法。
保险合同法的现代课题
随着保险业的发展，由于我国保险合同法不够健全，保险合同纠纷越来越多，对完善保险合同法的呼声也与日俱增。最近《中国保险报》报道，保监会也提出要修订保险合同法。由此可见，保险合同法的修订已是迫在眉睫的事情了。但是在仔细研究最高人民法院的征求意见稿和保监会关于保险合同法修订的重点内容后，发现司法机构和保险监管部门对我国保险合同法的缺陷认识不够充分。我国保险合同法存在许多致命的缺陷，如果修订不能克服这些缺陷，就不能很好地完善我国的保险合同法。
一、保险合同法的基本要素和特征
（一）保险合同法的基本要素由保险合同的主体、客体和内容三方面构成。保险合同的主体包括保险合同的当事人、保险合同的关系人、保险合同的辅助人；保险合同的客体是保险合同的保险利益，即投保人对所保险保标的所具有的保险利益；保险合同的内容包括基本条款、附加条款、法定条款、保证条款、协会条款和保险金额。
（二）保险合同法的特征一是保险合同是当一方当事人出现意外事故而产生人身或经济损失时，另一方当事人则根据事前所签订的合同，承担支付保险费的义务，这样，遭意外事故的一方就享有了受教经济补偿的权利。显然，保险合同项下的当事人之间的法律关系同样是一种有对价的权利义务关系。二是保险合同是一种无确定履约期的合同，投保人支付保险费，这是他在合同中所承担的义务，也只有在发生了保险事故时，投保人方可得到保险人支付的保险补偿。所以，保险事故是否会发生，何时何地发生，这是双方当事人在订立合同时都无法预见到的，这一点同其它合同有重大的差别。三是保险合同为继续合同。保险合同是在保险期间内有法律效力。如果想在保险期内解除合同，则应该依据法律的规定和合同的约定，例如在合同条款中明确其期限或只对未来发生效力这一点。
二、我国保险交易存在的问题
（一）立法与现实的反差
保险合同法的根本目的就在于保障保险交易的公平性。我国的《保险法》以及其他保险法规，无不围绕保险交易的公平问题而展开。《保险法》总则虽然没有确立维护交易公平的原则，但是在第二章保险合同的“一般规定”的第10条规定，投保人与保险人订立保险合同应当遵循公平互利原则。此外，保险法还有专门对投保人一方公平待遇之特别关注的内容，比如合同的解除权、不利解释原则。2000年3月1日颁布的《保险公司管理规定》也有对保险合同条款显失公平予以处理的条款。保险合同是一种特殊合同，《合同法》的规定当然也适用。
但是，保险市场现实与立法预期有显著差距，这主要表现在：
1、投保人被迫接受内容不公平的保险产品。赔付率低是最突出的反映。在20世纪70年代末到80年代中期，人保险赔付率为40%；上个世纪90年代以来，我国保险的赔付率基本保持在50-60%之间，人保的赔付率60%，有的险种在30%左右。 而在国外，同期的保险赔付率一直较高，如英国、日本80%以上，美国则曾高达100%。 单看住房抵押贷款保险费率，美国、加拿大0、5%，日本0、3%，并且以贷款剩余额计算，而我国都在1%以上并且是以贷款总额计算。赔付率低的一个主要原因在于费率偏高，产品定价不合理。同时，由于投保选择的限制，投保人又不得不接受这些产品。下面以住房抵押贷款保险存在的问题为例来说明。
以分期付款的方式购买房屋，目前还是大多数工薪阶层的必须选择，目前我国的个人信用体制不健全，面对购房人的支付风险，银行都要求以分期付款方式购买房屋时，购房人必须购买住房抵押贷款保险。住房抵押贷款保险市场中存在的银行强制要求保险、保险责任太小、保险费率太高等许多不公平问题，已经引起社会的广泛关注。 如何对待这些问题呢？首先，银行强制要求保险限制了合同缔结自由，但仅仅是不合理限制了选择保险人的自由。面对购房人的支付风险，银行要求购房人在购买房屋时必须购买住房抵押贷款保险是无可挑剔。只不过银行与保险公司之间不应当存在“搭售协议”。其次，住房抵押贷款保险产品设计确实不合理。现在的住房抵押贷款保险产品所承保的危险主要是房屋遭受的自然灾害风险，并且保险金的确定以几乎包括总价30%以上的土地价格的房屋总价来确定，保险费一次交纳，受益人为银行。事实上，银行贷款风险主要在于因发生意外、疾病或失业而产生的购房者丧失还贷能力的风险，自然灾害对房屋毁坏的风险相对来说可以忽略。所以产品与保险购买的实际需要完全背离。 银行面临的仅仅是贷款部分的风险，不应当把房屋总价作为确定保险费率的基础，由购房人已经支付的贷款超过部分金额对应的那部分保险费是不公平的。如果是自然灾害对房屋毁坏的风险，土地遭毁坏的危险几乎为零，由投保人承担相应保险费是不公平的。保险费一次交纳，实际让保险公司占有了巨额保险费的利息收入。
2、投保人面临非正常条款的威胁。现实生活中，经常发生保险合同是否生效、危险发生后危险是否属于保险责任范围之类的纠纷，这主要与格式条款的使用有关。因为在合同中规定合同生效的条件、排除某些危险责任是保险人通常采用的交易风险控制手段。但是投保人对于这些条款在缔约过程中缺乏必要的了解。
3、投保人在保险销售中被欺骗现象严重。在保险销售中，保险代理人与保险公司业务员为了提高销售业绩，通常重点说明保险产品一般保险责任条款，而忽视或者回避责任限制条款，甚至夸大保险产品的功能。同时上门贩卖成为一种重要的推销形式，并且通常带有劝诱销售的性质。基于知识经验与心理原因，投保人自己难以对保险产品的内容与质量有准确的把握、也难以在当时做出理性交易判断，他们通常基于推销者的虚假宣传订立合同。但是由于争议解决的证据原因，合同条款是最有力的证据。投保人成为保险销售过程中受欺诈的对象。
4、告知义务的苛严。告知义务的违反将影响合同的效力，因为证明容易，告知义务事实上是保险人最乐意运用的抗辩工具。
（二） 保险监管体制存在不足
目前我国保险监管采取的是严格监管模式，即监管机构对保险活动进行全面监管，包括市场准人的限制，对保险费率和保险条款的管理，以及偿付能力方面的监管。然而，中国保险市场在引入监管者的同时，缺乏对法律不完备性的认识、没能充分回应社会经济的发展与技术的变更、并未实现剩余立法权和执法权的合理分配。虽然也取得了一定的成效，但现在已经跟不上形势的发展，并且直接导致了中国保险市场无序竞争的出现。
1、过度强调法律的完备性。在完善与创新保险监管中，保险法律的设计要长期适用于大量的对象，并且要涵盖大量情形各异的案件的法律，不完备是必然的。只有当社会经济和技术变革的过程静止时，法律才有可能完备。在社会经济飞速发展的今天，这显然是不切实际的。过分强调法律的完备性，一味追求被制裁的概率和处罚的程度，只会更进一步削弱法律的阻吓效果，甚至会产生一些负面的效果。当过多的潜在有利的金融保险创新行为被禁止，或监管原本良好的初衷却抑制了保险业发展时，便产生了保险监管的失灵。
2、标准化程度不够。从国际保险监管的发展来看，制定一定的监管指标体系、量化经营风险和对不同风险的公司进行分类监管已成为国家保险监管机构的共识。近年来，我国在借鉴其他国家先进经验的基础上，在《保险法》和《保险公司管理规定》中对最低偿付能力进行了明确规定，并先后多次修订和完善了《保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定》。然而，该监管指标体系更多的侧重于偿付能力中的一些财务指标，而且主要适用于保险公司法人机构，缺乏对公司整体特别是分支机构的服务质量、内控制度有效性以及依法合规诚信经营情况等相关指标的量化，不能保证保险监管派出机构行使主动执法权的有效性。
3、事前监督和事后处罚的不平衡。相对于法院等司法机构而言，保险监管者在维护保险市场秩序的优势在于立法和执法的主动性。然而，从我国目前保险监管实践来看，似乎更侧重于对违法违规行为的事后处罚。由于在保险分支机构的事前监督上缺乏系统的、具体量化的执行标准，这一问题在保险监管机构的派出机构中体现得尤为突出。如果不能很好地对保险公司分支机构导致损害的行为进行标准化的评估以及明确此种行为产生预期损害和外部性的大小，将此领域的剩余执法权还给司法机构去执行似乎更有利于确保保险执法的有效性
三、我国保险合同法和保险监管制度完善的思路及建议
（一）我国保险合同法完善的思路及建议
随着保险业的发展，由于我国保险合同法不够健全，保险合同纠纷越来越多，对完善保险合同法的呼声也与日俱增。当投保人与被保险人不是同一个人时，我国的保险合同法存在重大缺陷。我国的保险合同法没有认识到人寿死亡保险中的被保险人概念的特殊性，对被保险人概念界定不够科学；错误理解与运用可保利益原则，对投保人进行盲目的资格限制；没有处理好投保人、保险公司与被保险人之间的关系，使合同关系极其复杂。所以，要完善我国的保险合同法，需从以几个方面加以调整
1、要重新界定被保险人概念。中文“被保险人”一词容易被人理解为“受保险合同保障的人，因此其应享有保险金的请求权的人”，因此笔者建议将被保险人定义如下：被保险人是受保险合同保障的人，保险合同转嫁的是谁的风险，谁就是被保险人。凡对保险标的具有可保利益的人都可以成为被保险人。按这个定义衡量，我国财产保险被保险人概念比较准确。在人寿保险合同中，我国现有的被保险人概念指被投保生命的所有人，但是当保险合同转嫁的不是他的风险时，不应该称其为被保险人。为避免发生混淆，我们称被投保生命的所有人为被投保人。如此一来，在所有类型的保险合同中，保险转嫁的是谁的风险，谁就是被保险人，如此界定被保险人概念比较准确。
2、要正确理解和运用可保利益原则，停止对投保人进行盲目的资格限制。由于被保险人受保险保障，享有保险金请求权，对保险标的不具有可保利益的被保险人可能为了获得保险金故意导致保险事故发生。所以只有被保险人才有发生道德风险和不当得利的可能性。设立可保利益原则的目的是为了防止被保险人利用保险不当得利，降低道德风险。因此为了达到设立可保利益原则的目的，重要的是弄清谁是被保险人，至于谁是投保人并不重要。因此，可保利益原则应该用于衡量对于某一保险标的，谁有资格作为被保险人通过保险转嫁风险，谁没有这种资格，应要求被保险人必须对保险标的具有可保利益。
3、严格区分投保人与被保险人是否是同一人，对保险合同关系加以完善。保险是进行风险转嫁的工具，我们重新界定被保险人概念后，依据保险合同转嫁的是谁的风险，我们将保险合同分为两类：投保人为自己利益订立的保险合同和为他人利益订立的保险合同。
在投保人为自己利益订立的保险合同中，投保人与保险人为同一人。此时保险公司和被保险人为合同当事人，合同关系表现为保险公司与被保险人之间的关系：保险人收取保险费并在保险事故发生时给付保险金，被保险人行使保险合同赋予的各种权利，履行各种合同义务。
在投保人为他人利益订立的保险合同中，该第三人为被保险人。保险转嫁的是被保险人的风险，因此合同权益应由被保险人享有。此时保险合同关系较为复杂，主要表现为投保人履行交付保险费并履行相应的合同义务，被保险人享有保险保障，保险公司收取保险费并在保险事故发生时给付保险金。
（二）完善与创新监管模式的相关建议
1、建立健全保险公司监管指标体系。要提高保险监管的效率和水平，需要监管者以合理的成本对损害保险业发展的行为及结果进行评估，以便监管者能够有效地行使主动式执法权。因此，监管者应该在完善保险公司偿付能力指标建设的基础上，对保险公司及其分支机构制定科学化、标准化的其他监管指标体系，进一步量化保险经营中的各种风险，并结合社会经济的发展，适时进行调整。同时，通过实施与银行业监管类似的“快速纠正行动条款”，避免监管者姑息纵容那些偿付能力严重不足的保险机构继续经营带来的灾难性的后果。这样，在对监管者产生一定制度约束的同时，既可以保证监管的客观性，避免监管人员的主观判断误差，也可以集中监管机构有限的监管资源，对风险集中、危害性大的经营行为采取有针对性的监管措施，提高监管效率。
2、合理利用主动执法权和剩余立法权。对于法律比较完备、标准化成本较高，而且负外部效应不明显的一类行为，例如保险合同纠纷，可由法院等司法机构来行使执法权，在保险监管中要做到“有所为、有所不为”。保险监管机构作为持续的立法者，应该利用其在立法权限内灵活的剩余立法权，通过制定行政规章的方式填补法律留下的空白，适时改变法律规则以回应所观察到的保险市场的变化。通过不断增强法律完备性以提高保险执法的有效性。
3、进一步强化监管者的事前干预。作为监管者介入保险市场、取代法院行使剩余执法权的理由，需要监管者进一步加大主动的、事前干预的力度。保险业作为金融四大支柱产业，其稳定健康的发展对整个金融业的稳定健康发展至关重要。对于那些预期损害程度相当大的行为，严重损害公司偿付能力甚至会导致保险公司破产的行为，事后的处罚往往来的太晚，多米诺骨牌效应的风险传递，将给整个金融市场造成不可挽回的破坏。因此，监管者应该更多的在其制定的各种监管指标的基础上，通过设置准人壁垒、限制业务种类、持续监督和调查等方式，预防重大损害行为的发生。
参 考 文 献
罗尔斯 《正义论》 中国社会科学出版社 1988年
阿罗 《信息经济学》 北京经济学院出版社 1989年
江朝国 《保险法基础理论》 台湾瑞兴图书出版公司1999年版
《新兴市场中的法律问题研究》 世界图书出版公司1997年
《消费者保护法通论》 中国法制出版社 1994年
《各国保险法规制度编译》 中国出版社 2000年
