一、抵押贷款存在的问题
(一)有关规定对抵押的登记部门确认不统一,致使银行无所适从。
(二)法定登记部门对有些贷款抵押物未开办登记业务《担保法》规定
(三)有些抵押物办理抵押登记难度较大
(四)抵押权的实现难度较大
(五)房地产抵押存在一定的风险
二、关于同一财产上设定数个抵押权的效力及整体抵押的效力
三、抵押人破产时,贷款人应保全自己的权利
四、应从下列几方面加以完善：
(一)尽快制定配套的法律法规
(二)建立健全必要的抵押登记机构
(三)建立规范的市场体系
(四)必须以抵押物的足值、易变现和抵押权的有效性为前提，保证抵押贷款能够有效规避偿付风险.
内 容 摘 要
抵押贷款是按《中华人民共和国担保法》规定的抵押方式,以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款,是担保贷款的一种方式。在实践中,根据《贷款通则》及《商业银行法》的规定,贷款人发放贷款时,可发放信用贷款或担保贷款,但信用贷款一方面借款人较难取得,要经过贷款人审查、评估,确认借款资信良好,确能偿还贷款的,才可获得;另一方面,贷款人承担的风险较大,一旦借款人在贷款到期不能还本付息,银行的贷款将面临收不回来的风险,严重影响贷款的安全性。因此,贷款人在发放贷款时,是以发放担保贷款为原则的。抵押素有“担保之王”的美誉,担保贷款是减少贷款风险,确保贷款及时回笼的有效法律手段。
抵押贷款问题研究
在实践中,根据相关规定,贷款人发放贷款时,可发放信用贷款或担保贷款,但信用贷款一方面借款人较难取得,要经过贷款人审查、评估,确认借款资信良好,确能偿还贷款的,才可获得;另一方面,贷款人承担的风险较大,一旦借款人在贷款到期不能还本付息,银行的贷款将面临收不回来的风险,严重影响贷款的安全性。因此,在发放贷款时,是以发放担保贷款为原则的。抵押素有“担保之王”的美誉,担保贷款是减少贷款风险,确保贷款及时回笼的有效法律手段。尽管现行担保法对抵押做出了相关规定,但在实践中仍存在一些亟待解决的问题,本文拟以银行在发放抵押贷款时,如何保全自己的债权,保证贷款的安全性阐述如下。
一、抵押贷款存在的问题
(一)有关规定对抵押的登记部门确认不统一,致使银行无所适从。如中国人民银行和建设部联合签发的《关于加强与银行贷款业务相关的房地产抵押和评估管理工作的通知》中规定,当地房地产管理部门为城市房地产抵押登记部门。而某省工商行政管理局与中国人民银行某省分行联合签发的《关于对金融机构贷款业务相关的抵押物进行登记的通知》中却规定,工商行政管理机关为以企业动产和厂房等建筑物作抵押的登记机关。
另外,由于没有在各抵押登记部门之间建立起必要的沟通制度,导致了债务人重复抵押登记,骗取贷款人资金,损害债权人利益现象的发生,带来了一些不必要的混乱和纠纷。如某债务人以无地上定着物的土地使用权向贷款人甲银行作抵押,并在土地管理部门办理登记;此后此债务人在同一片土地上建筑房产,待办理合法的产权证后,又用房产向贷款人乙银行作抵押,在房产部门办理抵押登记,这就发生了债务人重复抵押,债权人权利发生冲突的问题。这便是由于登记机关分属不同的行政机关,缺乏相互间联系而造成的不应有的结果。
(二)法定登记部门对有些贷款抵押物未开办登记业务
《担保法》规定,以林木抵押的,登记部门为县级以上林业主管部门;以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的管理部门登记。在实际工作中,当事人虽经多次与林业局、车辆管理机关等进行联系,但有些部门一直不同意开展该项登记业务,使得银行部门抵押物无法登记。
(三)有些抵押物办理抵押登记难度较大
主要表现在:一是有些企业资产由于历史上的种种原因,没有办理产权登记手续,无产权证书,无法办理登记;二是有的抵押物估价难度较大,若找专门评估机构,费用较高,抵押人负担过重,登记积极性不高。
(四)抵押权的实现难度较大
《担保法》规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿,协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。在实践中,一方面由于很多抵押物没有统一的估价标准,有关部门对抵押物估价偏高,致使借款以物抵债后银行蒙受重大损失;另一方面,由于目前市场机制不健全,缺少规范的拍卖、变卖市场,即使有拍卖市场,也因基层市场不健全,拍卖抵押物难度大,银行难以及时实现处置权。
（五）房地产抵押存在一定的风险
银行业为防范信贷风险，普遍采用房地产抵押担保方式，因为房地产具有不可移动、不可隐藏、寿命长久、相对保值等特点。但实践表明，若判断失误或操作不当，这一风险防范措施反而成为新的风险源或陷阱。
1、认识误区
房地产抵押贷款是在借款人的偿还能力即第一还款来源之外，以房地产抵押物代偿为条件设置了第二还款来源。这种贷款方式从理论上讲比第一种多了一道风险屏障，当第一还款来源出现问题，借款人无法用正常经营活动所产生的现金流来归还贷款时，银行可通过处置抵押物获得补偿。因此，从这一意义出发，房地产抵押物在降低贷款风险、减少贷款损失方面发挥着重要作用。而不少信贷人员正是从这一认识出发，把借款人能否提供抵押物作为能否贷款的主要依据，而不注重对借款人的偿付能力进行分析。事实上，无论采取何种贷款方式，借款人第一还款来源才是至关重要的，第二还款来源只是其必要的补充和无奈的后备。大量事实证明，当第一还款来源出现问题时，银行对第二还款来源的追偿往往是艰难并且很难如愿的。
2、操作风险
银行操作上的缺陷也是引发房地产抵押贷款风险的重要原因。
①抵押物产权存在瑕疵造成的风险。
（1）抵押物虽然通过特殊方式取得了所有权证，但没有相应完善的程序和手续。
（2）抵押物存在产权纠纷或债权债务纠纷。
（3）占有形式不合规。如办理房产或地产抵押时，房产与地产分离，没有同时进行抵押登记，一旦所占用的土地用途发生变动时，抵押房产的价值将灭失。
（4）抵押权被悬空。如开发商以无定着物的土地使用权作抵押取得贷款，用于该地块上的房产开发，随着商品房的完工出售，开发商可以轻而易举地将售房款转移，最终使抵押权悬空。
（5）抵押权灭失。如《城市房地产管理法》对以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的土地有动工期限限制，超过出让合同约定的时间可以加征土地闲置费甚至无偿收回土地使用权。依此规定，土地长期闲置不用超过一年的，无疑会增加处置成本，削弱还贷能力，更为严重的是，一旦闲置期届满两年，土地使用权被国家无偿收回，抵押物就不复存在。
（6）抵押权难以实现。根据《城市房地产管理法》规定，以出让方式取得土地使用权的，必须按照出让合同的约定进行投资开发，达不到法定转让条件的均不得转让。显然，面对这样的土地使用权，银行即使维权成功，也只能够以折价形式受偿，但问题还在于受偿以后抵债土地使用权如何处理。
②抵押物的价值风险。
（1）抵押物市场价值减值风险。抵押物市场价值减值主要分四种情况：一是远离城区的企业以土地、厂房设备抵押，抵押物重置价值与市场变现价值相差大；另一种是外部环境变化引起的抵押物减值。如用城区土地抵押，由于城市规划的调整或抵押物所处地区的功能环境的改变，也会使抵押物市场价值减值；第三是部分用专用性很强的抵押物如厂房、职工宿舍楼，交易市场狭窄，变现能力很差；第四种是功能性减值，如用机器设备抵押的，由于技术进步和设备的加速损耗，造成抵押物市场价值减值。
（2）现行抵押率计算方法已不能有效控制风险。目前银行确定抵押率的方法为：抵押率＝贷款本息÷抵押物评估值≤70%，而在实际操作中，一般以70%的抵押率来确定贷款最高额度，如贷款本息＝70%×抵押物评估值。从实际情况来看，采用现有的抵押率计算公式存在两方面的缺陷：一是当前的抵押物评估价值经常被高估，即使不被高估，反映的也是市场价值，而不是变现价值，变现价值往往与市场价值存在较大差距；二是确定抵押率时，未从评估价值中扣除实现抵押权所需发生的费用，如诉讼费、评估费、资产保全费、产权过户费、处置费等，而这些费用所占抵押物价值的比例甚大。
③社会经济环境不规范形成的风险
⑴现有的法律、法规对咨询评估机构的评估失真责任追究不严，为虚假评估报告提供了生存空间；
（2）政府职能管理部门存在管理上的漏洞，不具备产权办理条件的，通过特殊关系可以办理产权证明。不符合抵押登记条件的，办理了抵押登记手续；
⑶地方保护主义的影响，银行在实现抵押权时，法院裁定用于抵偿债务的抵押物价值往往偏高，且未考虑偿债物处置变现的相关费用。
3、司法上的负面影响
（1）抵押权人接受抵押人全部财产提供抵押，造成抵押无效。最高人民法院法复［1994］2号司法解释规定，债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人的，该抵押协议无效。
（2）抵押权人接受即将破产申请企业的财产提供抵押，造成抵押无效。《企业破产法》规定，法院受理破产申请前6个月至破产宣告之日期间对原来没有财产担保的债务提供财产担保行为无效。
（3）职工安置费优先权。按照国务院相关规定，对于纳入国家兼并破产计划的国有企业，其转让土地使用权所得必须首先用于支付职工安置费。
（4）税收优先权。新修订的《中华人民共和国税收征收管理法》规定，如果企业在提供抵押之前就已拖欠税款，税务机关有权先于商业银行处置抵押物并就处置价款优先受偿拖欠税款，即便是商业银行业已处置抵押物或以折价形式受偿，税务机关亦有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款。
（5）采用在建工程抵押，因抵押人拖欠工程承包人的建设工程价款，造成抵押担保风险。最高人民法院2002年6月20日作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的司法解释，规定工程承包人被工程发包人拖欠的建设工程价款债权，优先于抵押权和其他债权。
（6）法院对于个人居住的房屋的执行设置了限制性条件，极大地增加了贷款银行的风险。最高人民法院2004年11月颁布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》对银行不良资产整体水平的影响将可能是长期的。
二、关于同一财产上设定数个抵押权的效力及整体抵押的效力
实践中往往存在着一项财产抵押给两个或两个以上的债权人的情形。这类抵押通常表现为两种方式,一是抵押人使用同一标的物分别以其全部价值进行两次或两次以上抵押的行为,此为重复抵押;另一种则为抵押人使用某一项不宜分割财物设定数个抵押关系,而各抵押关系不重叠,所担保的债权金额总计起来不超过该项财物的总价值,此为复合抵押。《担保法》第35条第2款规定:“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出余额部分”,这条规定,肯定了复合抵押的效力。但抵押物重复抵押的,应为法律所禁止,如果债务人就同一财产重复抵押的,债权人应怎样实现自己的权利呢?根据我国《担保法》的有关规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖所得价款按先登记优于后登记,登记优于未登记的原则受偿,如果登记时间相同或合同生效时间相同的,按照债权比例受偿。在实践中,银行若想避免重复抵押给贷款本金带来不必要的风险,即使是对法律没有要求办理抵押物登记的抵押合同,仍须去当地公证机关办理抵押物登记,办理登记后,可以对抗同一物上的其他债权人,在实现抵押权时,顺序在先,先于其他债权人得到清偿。
有的银行在放贷时,在抵押合同中约定义务人抵押其全部的资产。对此,最高人民法院在1999年3月26日的法复[1994]第2号司法解释中规定:“债务人有多个债权人时,而将其全部财产抵押给其中一个债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法利益,根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定,应当认定该抵押协议无效。”因此,当企业有多个债权人时,不能将其全部的资产设定抵押给银行,信贷部门应注意这一点,以避免抵押合同无效给银行带来的不利。因为一旦抵押合同被认定为无效,银行就不享有抵押权,债务人到期不归还贷款本息时,银行也无法将其财产折价、拍卖或变卖,以实现自己的债权。
三、抵押人破产时,贷款人应保全自己的权利
抵押人进入破产程序,尤其是当抵押人是债务人本人时,那么贷款人应作为债权人在法院通知的期限内申报债权,逾期不申报,视为自动放弃债权,破产债务人对此笔债务不负清偿的义务,因此,贷款人必须在申报期内行使申报的权利,否则就会白白失去此笔贷款。对债务人来讲,已设定抵押的财产不属于破产财产,抵押权人享有别除权,对抵押的财产可以折价或从抵押物的拍卖、变卖所设的价款享有优先受让权,从而先于其他债权人实现贷款的本金及利息。综上所述,贷款人在发放了抵押贷款之后,应关注贷款的运作情况,在特殊的情况下,注意运用有关的法律规定,用于保护自己债权或抵押权的实现,保障贷款的安全性,保证商业银行的稳健运行。
四、应从下列几方面加以完善
第一 尽快制定配套的法律法规。《担保法》尽管为担保行为提供了法律依据,但本身并非包罗万象,它的贯彻实施,需要相应的配套法规,以便在实践中操作。应尽快制定《信贷法》,中国人民银行亦应根据《担保法》的总体原则和有关精神制定具体的担保贷款的规章。
第二 应建立健全必要的抵押登记机构,消除抵押部门不统一的状况,或至少应在各登记部门之间建立相应的沟通制度,制定相应的办法、制度,逐步规范抵押登记,使办理登记有章可循、畅通无阻,只有这样,才能全面、及时地掌握抵押物登记的情况,堵住漏洞,防止债务人重复抵押,维护债权人的合法权益。
第三 建立规范的市场体系,健全抵押物拍卖市场,以使抵押权及时变现,使贷款人的债权得以实现,从而保护贷款的安全性。
第四 相对而言，房地产抵押方式属于安全系数较高的贷款担保方式，但这必须是以抵押物的足值、易变现和抵押权的有效性为前提的，要保证抵押贷款能够有效规避偿付风险，在操作中必须注意以下几点：
（一）走出认识上的误区。银行发放贷款的目的是获取利息并使本金按期回收，而不是为了占管或取得抵押物，银行之所以要借款人提供抵押就是因为对其偿还能力缺乏信心而采取的一种补偿措施。因此，我们在信贷决策时，一定要着重分析项目本身的经济效益、考察其是否具备可靠的还款来源，在此基础上，再选择切实可行的抵押担保措施增加一道风险防线。
（二）进一步完善抵押贷款管理办法。对抵押物件进行细分，明确规范不宜作抵押物的统一标准。房地产抵押物的选择，应牢牢把握“坚固耐用，不易毁损；通用性强，容易变现；价值稳定，不易贬值”二十四字原则。
（三）加强银行内部管理，规范业务操作程序。信贷人员要到现场核实抵押物真实状况，到有关职能部门核实产权档案情况；法规部门要严格审核抵押物权证的合规合法性；咨询部门要重新评估确认抵押物价值。
（四）建立与规划、城建、房管、国土、工商等职能部门的联系机制，及时了解抵押物是否存在缺陷，是否存在变动，是否存在重复抵押等情况。
（五）加强法律、法规、政策的信息收集，及时了解各种有关抵押担保上的新的司法解释、抵押管理办法和政策。
（六）对抵押率进行科学的分类，按不同抵押物及其变现能力确定抵押率，谋求抵押率≈变现率。调整抵押率的计算方式，对容易确认变现价值的抵押物，采用变现价值扣除处置变现抵押物相关税、费作为分母计算抵押率，对不容易确认变现价值的抵押物，应在双方认可的评估价值基础上，扣除处置变现抵押物相关税、费作为分母计算抵押率。建议根据市场敏感程度对贷款抵押中的不同抵押物和抵押年限分别设定不同的抵押率。
（七）加强抵押物的监管力度，要将抵押物的日常监管作为贷后管理工作中的一个重要环节。
参 考 文 献
施方：《住房抵押贷款证券化：运作和定价》，2005年6月。
江燕妮：《抵押贷款若干法律问题探究》,法律日报,2003年7月。
卞昌久：《关于审理担保纠纷案件如何适用法律问题的调查报告》,《中国法学》,2004年第4期。
王福林：《个人住房抵押贷款违约风险影响因素实证研究》，2005年9月。
