目 录
导论
一、选题的背景......................................................3
二、现有相关研究成果................................................4
三、主旨思想与研究意义..............................................5
我国商业银行金融衍生产品主协议运用情况研究
一、我国商业银行开展场外衍生产品交易目的............................6
二、我国商业银行开展场外衍生产品交易种类............................7
三、我国商业银行开展场外衍生产品交易潜在的风险.....................10
参考文献...........................................................13
内 容 摘 要
本论文研究金融衍生产品主协议在我国商业银行的应用及相关问题。在利率市场化程度逐步加深、人民币汇率改革与人民币国际化进程加速推进的新形势下，我国发展场外衍生产品的市场环境越来越成熟，我国商业银行对场外衍生产品的参与也日趋广泛且深入。在场外衍生产品领域，国际金融市场参与者在交易时主要使用 ISDA协会发布的协议文本，交易对手之间跨境叙做金融衍生产品交易签署 ISDA 主协议已经成为行业惯例与自身内控的基本要求。但 ISDA 主协议代表的交易惯例建立的基础是英国法与纽约法，这些交易惯例未必能全部适用于我国的人民币场外衍生产品交易市场，也未得到我国现有立法和监管法规的确认，这些交易惯例的效力存在不确定性。近年来，我国场外金融衍生产品市场发展迅速，2009 年《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（NAFMII 主协议）的推出，是我国第一份真正意义的金融衍生产品单一主协议，对规范境内场外衍生产品主协议的发展具有重要意义。我国 NAFMII 主协议的起草较大程度上借鉴了国际 ISDA 主协议的理念、框架与经验，但也带有明显的中国特色。在我国，对这一领域的研究并不多见。阙波在博士论文《国际衍生产品法律制度研究》中，详细地研究了衍生产品的法律监管制度，但是其研究重点为场内衍生产品，对场外衍生产品未作深入研究。
一、选题的背景
20 世纪 70 年代以来，随着美元与黄金脱钩，布雷顿森林体系解体，世界主要货币利率、汇率均呈现加速波动态势，进而造成债券市场、股票市场与商品市场等的风险加剧。为不断应对各类投资者与市场参与者规避风险的需要，金融衍生产品应运而生并迅速发展。在利率类、汇率类、信用类、股权类、商品类纵向基础分类，以及远期、期货、掉期、期权横向基础分类的基础上，各种复合、组合等结构性衍生产品也层出不穷。目前，从种类、规模与参与程度等角度看，金融衍生产品市场的影响已远远超过其赖以存在的基础金融产品市场。由于金融衍生产品在交易结构、信用敞口计算、市场风险衡量、价值估量以及适用法律与监管制度等方面存在的复杂性，市场参与者迫切需要订立统一的交易标准、秩序与协议。ISDA协会成立后，为推动金融衍生产品的国际协议发展完善方面做出了不懈的努力。充分借鉴近年来国际金融市场，特别是国际金融衍生产品市场的发展变化与实践，ISDA 主协议已经从1987 年《ISDA 利率和货币兑换协议》、1992 年 ISDA 主协议（包括《ISDA 多货币跨境主协议》与《ISDA 当地货币单一管辖地主协议》），发展到 2002 年 ISDA 主协议。目前，交易对手之间跨境叙做金融衍生产品交易签署 ISDA 主协议已经成为行业惯例与自身内控基本要求。
我国金融衍生产品市场起步虽然较晚，但在借鉴国际金融衍生产品市场发展经验教训的基础上，保持了较快的发展速度。由于我国金融衍生产品品种的推出基本属于监管机构主导的强制性制度变迁，风险相对可控；反映在我国金融衍生产品协议方面，也属于政府主导性质的制度推进。2007 年，《全国银行间外汇市场人民币外汇衍生产品主协议》（CFETS 主协议）成为我国第一份衍生产品主协议，但其管辖范围仅限于人民币外汇衍生产品。而 2009年《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（NAFMII 主协议）的推出，则表明我国第一份真正意义的衍生产品单一主协议的产生，突出显示了衍生产品主协议的最主要特征，即单一协议特性。
应该说，我国 NAFMII 主协议的起草较大程度上借鉴了国际 ISDA 主协议的理念、框架与经验，但在对舶来品采取“拿来主义”的同时，也充分考虑到我国金融衍生产品市场发展的现实与中国法律环境的制度约束，因此必然带有明显的中国特色。
主协议与 NAFMII 主协议在我国商业银行中被普遍运用，分别用以规范外币金融衍生产品与人民币金融衍生产品的交易。目前，我国大部分商业银行参加了国际 ISDA 协会，且一般与境外交易对手（主要是国际大型商业银行与投资银行）签定 1992 年 ISDA 主协议以规范管辖双方叙做的外币金融衍生产品交易。2009 年 NAFMII 主协议颁布后，我国商业银行与市场参与者之间叙做人民币金融衍生产品交易（包括人民币汇率类衍生产品与人民币利率类衍生产品），必须签署 NAFMII 主协议。因此过去两年间，我国商业银行、外资银行在华分行与子行、合资银行等境内金融机构均忙于繁重耗时的双边谈判，以求尽快签署协议保证交易的顺利开展。但 ISDA 主协议代表的交易惯例，其建立的基础是英国法与纽约法，这些交易惯例未必能全部适用于我国的人民币场外衍生产品交易市场，也未得到我国现有立法和监管法规的确认，这些交易惯例的效力存在不确定性。
NAFMII 主协议基本借鉴了 ISDA 主协议的制度基础、框架结构与法律理念，在我国现行法律环境下也会面临一定的不确定性。ISDA 主协议与 NAFMII 主协议框架与文本结构是如何设计的，其制度基础与设计理念体现在哪些方面，主要技术、法律与信用条款在我国商业银行中如何应用，其适用性如何，如何进行改革完善以有效保护我们的利益，这些问题都是金融衍生产品法律问题研究中的重要组成部分，也是我国商业银行跨境化发展与人民币国际化进程中必须解决的重要实践难题
二、现有相关研究成果
在当前国内外学术领域，大多从金融学，特别是数量金融学的角度来研究金融衍生产品，主要研究角度包括场外衍生产品的风险计量与评估、场外衍生产品定价、信用衍生产品理论与定价实务等领域。近年来，随着我国商业银行与企业愈加深入参与国外金融衍生产品市场以及我国境内金融衍生产品市场较快发展，国内一些学者的研究领域也逐渐转向金融衍生产品的综合研究与风险管理。
相对于经济学与金融学领域的研究，法学领域对场外衍生产品的研究起步更晚，且主要围绕 ISDA 主协议的文件群进行研究。比较突出的包括：Christian A. Johnson 对 ISDA 主协议条款进行了较为详细的分析研究结合协议条款研究提出了开展相应谈判工作的有关建议与认识，其著作为较多从事协议谈判工作人员所推崇。此外，也有学者侧重从民商法角度对场外衍生产品进行系统的研究，或研究场外衍生产品的法律监管制度，分别从不同法律角度揭示了场外衍生产品的法律性质和法律关系。在我国，对金融衍生产品主协议的研究更不多见。阙波博士的论文《国际衍生产品法律制度研究》，详细地研究了衍生产品的法律监管制度，但是其研究重点为场内衍生产品，对场外衍生产品未作深入研究。宁敏博士的论文《国际金融衍生交易法律问题研究》，主要研究 ISDA 主协议的具体条款，涉及场外衍生产品的法律性质、净额结算、抵销、信用支持、提前终止、损害赔偿和监管等问题，该文主要侧重对 ISDA 主协议进行逐条解析，并未将这些问题作为整体有机地结合起来。汪泽博士的论文《论对场外衍生产品的法律规制——以ISDA 文件为研究对象》，侧重在法律规制体系中确认 ISDA 文件代表的场外衍生产品交易惯例的效力，并在这些交易惯例的基础上进行场外衍生产品监管⑤。但上述论文均未涉及NAFMII 主协议以及金融衍生产品主协议在我国、尤其是商业银行的运用，针对实践的指导性不够。
三、主旨思想与研究意义
（一）主旨思想
本文主旨思想是分析研究 ISDA 主协议与 NAFMII 主协议在我国商业银行中的应用问题。随着金融衍生产品品种逐步丰富、市场逐步发展壮大，市场参与者迫切需要制定相对统一的交易秩序与规则，金融衍生产品主协议应运而生并逐步发展完善。在我国，与人民币相关的金融衍生产品是近些年才发展起来的，因此对于我国商业银行来说，在人民币相关衍生品产生之前，主要参与外币衍生产品的交易、对冲或保值，交易对手也主要是国外商业银行与投资银行。而此时国际同业已经普遍接受以签署 ISDA 主协议的方式来规范衍生产品交易，因而我国商业银行也只能被动地接受签署 ISDA 主协议，并被动地接受协议中的很多条款约定。
随着我国对外开放程度的提高，对外贸易与资本流动无论从市场广度还是深度都有了巨大发展，我国商业银行也相应注重提升跨国金融服务水平，运用的金融衍生产品种类与形式更为丰富，对金融衍生产品及其主协议的理解更为深刻。我国商业银行从业人员逐步提高对ISDA 主协议认识、了解并主动运用的意识，开始注重积极参与主协议相关规则的制定，也对各类条款在我国法律环境与市场实践中的适用性进行思考。
我国金融市场的发展、利率市场化与人民币国际化的推进，促进了人民币相关衍生产品市场的产生与发展。在初始阶段，一般是推出一种新的人民币相关衍生产品，就相应配套一种协议，所以在 NAFMII 主协议推出之前，市场上存在着多种协议来分别管辖多种产品。对此，监管机构、市场参与者、律师行与市场自律规范机构都意识到解决上述问题的重要性与迫切性，由此，NAFMII 主协议的颁布就成为必然。我国 NAFMII 主协议基本借鉴了 ISDA主协议的制度基础、框架结构与法律理念，在我国现行法律环境下也会面临一定的不确定性。
综上分析，虽然 ISDA 主协议与 NAFMII 主协议在我国商业银行中普遍使用，但其适用性情况如何，我们如何解决这些不确定性，以更好地理解与把握主协议的精神实质与设计理念，服务于我国金融改革进程与金融市场发展，就成为较为迫切的理论课题与实践难题。
（二）研究的意义
本文的理论意义：本文对我国商业银行开展金融衍生产品交易目前使用的两类主协议进行了全面的梳理、比较与归纳总结，较目前已有的相关研究成果更为细化、具体与全面。理论总结主要从以下五个方面进行：一是从主协议的设计理念分析主协议产生与发展的必然性，根据金融衍生产品的风险特征对应分析其在主协议中的体现；二是在对主协议主要条款进行解读的基础上，分别对 ISDA 主协议与 NAFMII 主协议、1992 年与 2002 年 ISDA 主协议进行了比较研究；三是对 ISDA 主协议与 NAFMII 主协议下的两类信用支持（或履约保障）文件进行了比较研究；四是全面总结研究主协议的三大制度基础安排及其内在联系；五是对主协议税务条款、特定实体与信用支持提供者制度、交叉违约与特定交易违约、多种终止数额计算方法等设计理念进行了详尽的理论总结与研究。
本文的实践意义：相对于理论研究，实践分析与探讨更是本文的独特之处与亮点所在。在实践研究方面，本文不仅全面总结研究了金融衍生产品主协议在我国商业银行的运用现状以及存在的问题及难点，还以此为基础，重点分析研究主要技术条款、法律条款以及信用条款在我国商业银行中的适用性，并归纳提出相关政策与对策建议，整体上层次清楚、条理鲜明、案例翔实、分析入理。
上述这些理论研究与实践探讨在国内相关的研究领域都属于前沿研究。
我国商业银行金融衍生产品主协议运用情况研究
我国商业银行开展场外衍生产品交易目的
我国商业银行开展场外衍生产品交易主要目的
场外衍生产品的本质是对风险进行重新分配，即利用市场参与者的不同风险偏好达到风险重新组合的动态平衡。场外衍生产品主要作用包括避险、投机和做市，这也都是我国商业银行开展场外衍生产品交易的主要目的。
1、避险，或风险对冲、套期保值，是市场参与者最初使用场外衍生产品的主要目的。在布雷顿森林体系解体后，各国之间的汇率由原来以美元本位制为核心特征的固定汇率制过渡到浮动汇率体系，市场参与者面临的汇率风险急剧上升，汇率衍生产品应运而生，自然成为市场参与者的风险对冲工具。从目前来看，避险仍然是场外衍生产品的主要作用之一。在我国商业银行，典型的避险形式是使用场外衍生产品对自身资产负债进行期限、利率或币种的调整。例如：利用远期利率协议（FRA）调整资产与负债的不同期限错配，运用利率互换（IRS）对投资债券的收益或发行债券的成本进行风险锁定，使用外汇调期（FX SWAP）或货币调期（CIRS）将融入资金由一种货币调换为另一种货币。
2、投机。投机者一般具有较高的风险偏好，根据市场研究，形成对利率、汇率等基本市场要素走势的判断，并建立与其判断一致的风险头寸，期望利用市场的波动来获利。一定程度上讲，投机者往往成为避险者的交易对手，在提供市场流动性方面发挥了重要的作用。市场具有充分的流动性可以使利用场外衍生产品对冲风险成为可能，同时也使投机者自身在获利时变现更为容易。在两个或多个市场上利用交易的同种商品、货币或证券的定价差异来进行套利的行为也属于投机。套利活动有助于减少市场的波动程度，促进市场恢复均衡。经过多年的发展，我国大型商业银行也逐步成为重要的市场投机力量，其拥有分工细致、结构严密的自营头寸组合，在严格市场风险限额与交易授权以及内部交易优先对冲的基础上，以风险调整后收益作为经营目标。
3、做市。在我国，场外衍生产品交易的做市一般也集中于大型商业银行，对其来说，其他外围金融机构以及自身工商客户的避险需要都会成为其做市的交易源与利润源。在境内银行间市场上，我国重要的大型商业银行均是最主要的做市商，在负责维系双边报价活跃与市场充足流动性的同时，也创造了可观的低风险甚至无风险利润。同时也要看到，国际重要商业银行与投资银行在华分行或附属行也逐渐成为重要的做市力量。一般来说，做市商的活跃程度与报价水平与其对衍生产品的定价与估值能力直接相关。因此，我国大型商业银行面临着加强模型开发建设以巩固人民币衍生产品定价权的巨大挑战。
（二）我国商业银行开展场外衍生产品交易主要特点
我国商业银行开展场外衍生产品交易具有以下特点：
1、以代理客户交易为主，投机性自营交易与自身资产负债的避险需要居次；
2、总行集中交易，国内分支行为客户办理衍生产品交易的形式一般包括以下两种：一是仅以代理人身份负责客户营销，不直接参与衍生产品交易；二是与客户叙做衍生产品交易，但与总行进行内部平仓，不直接与其他交易对手平盘。但部分海外业务较多的商业银行也会对海外分行适当授权，如中国银行就授权一些居于国际金融中心的海外分行，可集中区域内其他分行的衍生产品交易统一对外平盘。这些授权一般反映在 ISDA 主协议中的“多个分支机构”（multi-branch）条款中。
3、由于对英美法系的 ISDA 主协议规则了解不够深入或认识较晚，加上纯外币的衍生产品定价能力不强，在国际金融市场中无论交易还是协议谈判均处于相对弱势地位；但在境内人民币衍生产品市场上则处于相对强势地位，因为我国大型商业银行初始就参与中国法下NAFMII 主协议的规则，加上能够掌握人民币衍生产品的定价权。
4、对金融衍生产品的市场风险、信用风险等逐步深化认识，整体交易能力、系统模型开发水平、风险管控能力均在逐步提高。
5、我国商业银行参与金融衍生产品的主要品种集中在外汇领域与外汇衍生产品，人民币衍生产品无论从规模、种类还是活跃度方面都不及外汇衍生产品。
二、我国商业银行开展场外衍生产品交易种类
我国商业银行开展场外衍生产品交易发韧于中国银行。1994 年以前，中国银行经营国家外汇储备，代表国家进行外汇交易，同时又是国家的主要对外融资窗口之一。在这样的背景下，中国银行较早地接触到各种外币金融衍生产品业务，国内银行业的金融衍生产品业务也是从中国银行开始的。国际金融创新浪潮于 20 世纪 80 年代兴起，中国银行则在 1989 年签署了第一份 ISDA 主协议，在 80 年代末即开始了有关金融衍生产品的客户业务，最初成交的业务是超远期外汇买卖。1997 年中国银行首家获准开办人民币外汇市场的第一项金融衍生产品—远期结售汇，为国内金融衍生产品业务的发展积累了经验。后来其他商业银行也纷纷加入 ISDA 协会，与交易对手签署 ISDA 主协议来规范外汇衍生产品交易，在国内逐步开办有关人民币衍生产品业务。
近二十年来，随着我国融入国际金融市场进程的加快以及我国境内人民币衍生产品市场的发展，我国商业银行一般均能够自营或为客户提供多样的跨境及境内金融衍生产品。从提供金融衍生产品种类角度看，我国大型商业银行已无太大差异，区别的是叙做金融衍生产品交易的规模、产品组合与报价能力。
目前我国商业银行提供的金融衍生产品交易基本上涵盖了国际国内场外衍生市场的主要类型。按照不同的业务背景，目前金融衍生产品的运用一般分为自营业务和代客业务两大类。
自营业务
自营业务是指出于自身业务发展或风险对冲的需要而从事的衍生工具交易业务，一般没有客户背景。自营业务又可按照国际会计准则的要求分为交易账户业务和投资账户业务两类。交易账户业务是指各交易产品线为在金融市场中获利而产生的，或为对冲已有的自营头寸的风险而进行的衍生交易。其中包括报价交易，即在市场上充当做市商角色，向其他市场参与者提供可交易价格而进行的衍生交易。投资账户业务是指本外币投资中为对冲投资类产品的市场风险或实现特定的资产负债管理目标而叙做金融衍生交易的行为。
1、交易账户通常在交易账户下，按照产品及市场划分的不同设立若干交易产品线，主要包括：外汇产品线、外汇期权产品线、贵金属产品线、短期利率产品线、外币债券产品线、人民币债券产品线和人民币融资产品线等。各产品线主要从事其主要产品的自营和报价交易，业务本身即要求其或多或少地使用金融衍生产品，某些产品线更是以金融衍生产品为主要的交易手段，如外汇期权产品线和衍生产品线。各产品线主要涉及的场外金融衍生产品种类包括：（1）外汇期权（Option），包括普通外汇期权（Plain Vanilla）、障碍期权（Barriers）、数字期权（Digital）和上述各类期权的结构性组合；贵金属期权，包括黄金期权和白银期权。自营户从事外汇期权的自营交易，根据对外汇市场汇率和波动率走势的判断，通过方向性交易（Gamma Trading）和波动率交易（Volatility Trading），从市场波动中获取收益；报价户通过向国内外分行提供零售期权产品及黄金期权报价，向其他交易台和国内同业提供外汇期权和黄金期权报价，动态管理风险敞口实现盈利；自营户和报价户主要均承担主要国际货币汇率和波动率变动风险。
（2）利率期权，包括债券期权、掉期期权（Swaption）、利率封顶/底（Cap/Floor）等。由于利率市场波动具有较强的区间性，自营交易员根据对市场水平处于相对较低或较高水平的判断，同时结合当时市场隐含波动率情况，制定相应的交易策略，如买入/卖出单一看涨，看跌期权，买入/卖出 STRADDLE，买入/卖出 STRANGLE，ZERO COST 期权等，叙做债券期权、掉期期权交易。此外，部分利率期权用于对冲户内现有债券的利率风险，在达到保值目的同时，通过市场波动来赚取一定利润。远期利率协议（FRA）作为一种利率远期品种，目前在我国境内不太活跃，受制于我国利率市场化的进程，银行与客户需求都相对有限。
（3）人民币外汇掉期人民币外汇掉期业务可以看作是人民币外汇即期交易与远期交易的结合。外汇掉期是国际外汇市场上常用的一种规避汇率风险的手段。我国商业银行开办人民币外汇掉期业务主要目的在于帮助客户有效地管理汇率风险，提高客户本、外币流动资金的管理效益，促进其资金的保值和增值，同时也便于根据自身流动性的情况，摆布各币种的流动性的配置。目前我国商业银行人民币外汇掉期业务的头寸主要来自三个方面：银行间市场交易、自身远期结售汇产生净头寸（非美元外币掉期成美元），以及对客户直接报价产生的头寸。
（4）利率掉期美元利率掉期和人民币利率掉期报价户主要向客户和同业（后者仅针对人民币利率掉期）提供报价，同时在权限范围内使用标准利率掉期、利率期货及债券等流动性较好的产品对报价交易产生的风险进行对冲管理，利用报价差价和市场波动获取利润。开展上述业务的目的，一是掌握利率掉期业务的风险管理技术，促进人民币利率衍生产品业务的进一步发展；二是为了给客户及同业提供报价及流动性，提高我国商业银行在该领域的市场竞争力，赚取合理利润，同时积累市场经验，为未来产品开发奠定基础。
（5）外汇远期，包括远期与超远期结售汇、黄金远期等。远期结售汇业务对于企业客户锁定当期成本，保值避险起到了很好的作用。我国商业银行自1997年4月开办该业务以来，交易币种以美元为主，美元远期交易约占交易总量的90%；交易单向性明显，客户需求方向具有趋同性。人民币快速升值期间体现为净结汇，暂缓升值期间则体现为售汇明显增加。超远期结售汇业务主要向客户提供一年期以上的人民币对外汇远期报价，同时使用标准利率掉期、债券，外汇掉期及外汇远期等产品管理交易组合风险，赚取报价价差。我国商业银行开展该业务的主要目的是为了满足客户保值需要，向其提供流动性，同时提高自身在该领域的市场竞争力，并赚取合理利润。黄金远期的叙做背景是为国内黄金生产企业和用金企业规避黄金价格波动风险提供服务，主要与国内客户成交远期交易的同时与国际交易对手平盘，赚取中间差价。（6）信用衍生产品主要是外币的信用掉期交易（CDS）以及人民币的信用风险缓释合约与凭证（CRM 与CRMW）。这类业务正在我国商业银行起步，交易量很小，但预期未来发展前景广阔。2、投资账户我国商业银行投资账户包括外币投资和本币投资两大部分。外币投资主要投资于固定收益率产品和从事货币市场业务，投资工具包括了发达国家与新兴市场国家的债券和票据以及拆放等。外币投资业务中出于对冲投资风险和实现投资目标的需要，也叙做一定的金融衍生产品交易。此外，我国商业银行更加重视资产负债管理，为管理资产负债期限、币种与利率等错配，也需要叙做套期保值的金融衍生产品交易。主要种类有：利率掉期，主要用于对冲单张债券或投资组合的利率风险，如公司债券投资经常会使用利率掉期将利率风险对冲掉而保留信用利差敞口，当投资组合久期（Duration）较长时也会使用利率掉期调整久期。利率期权，主要包括债券期权和掉期期权。投资业务中经常会使用债券期权与债券相结合的交易策略来实现具体的投资目标；利率期权交易主要出于投资整体管理目的，调节投资组合对波动率的敏感度以及目标价位投资策略（Target Buy/Target Sell)。信用衍生工具，主要是信用掉期交易，买入 CDS 用于对冲单张公司债券的信用风险，卖出 CDS 主要是为赚取信用利差所含的风险溢价，是投资的替代选择，作为公司、银行债券的补充、替代产品。相对于外币投资账户来说，目前我国商业银行本币投资对冲风险的手段较为有限，而且流动性不好。对冲本币投资利率风险的衍生产品种类主要有人民币利率互换与远期利率协议，对冲信用风险的衍生产品种类为信用风险缓释合约与凭证（CRM 与 CRMW），上述市场均有待进一步发展。
三、我国商业银行开展场外衍生产品交易潜在的风险
估值定价能力较弱，造成互为交易对手情况很少
我国商业银行在较长时间内，主要开展外汇衍生产品业务，除一些相对简单、透明的衍生产品，如外汇远期、外汇调期可以计算出其价格外，其他衍生交易都是采用背对背的方式与交易对手平盘，本身并不具备报价能力。随着业务的发展，这一局限性越来越突出，并极大地限制了我国商业银行的衍生产品交易获利能力。正式由于目前外汇衍生产品的定价权掌握在国际大型商业银行与投资银行手中，因此，我国商业银行之间很少叙做外汇衍生产品交易，相互之间也基本没有签署 ISDA 主协议。从人民币市场看，人民币衍生产品近年来发展较快，我国商业银行积极利用本土优势，在很大程度上掌握了定价权，因此，相互之间互为交易对手情况也较为普遍。
代客产品多为背对背，依靠薄利多销模式，但承担了巨大风险
由于代客衍生产品交易业务均采取背对背平仓交易模式，即银行与客户叙做一笔此类交易后，同时与交易对手叙做一笔反方向的交易平仓，因此在正常的市场条件下表面上不承担市场风险，但实际上我国商业银行面临由市场风险转化而来的信用风险，主要表现在以下三个方面：
（1）当客户发生违约时，客户的估值亏损即是银行面临的信用风险，同时银行对外平盘的交易仍需执行，将变成银行的净敞口，从而承担市场风险；
（2）由于大部分的代客衍生产品交易期限长结构复杂，银行并不具备定价和估值能力，交易的损益只能依赖于交易对手提供的估值，因此无法及时分析其风险状况；
（3）由于银行不具备定价和估值能力，因此当银行终止交易时，实际的损失往往远远大于表面上的估值亏损，更加增大了银行潜在的市场风险和信用风险。
比较典型的案例是 2005-2007 年期间，我国一些商业银行向客户推出的 CMS 交易。CMS是 Constant Maturity Swap 的简称，CMS30-2 即 30 年掉期利率减 2 年掉期利率的差值，该差值有美元、欧元或日元的市场报价。市场比较活跃的 CMS 产品是与欧元 CMS30-2 挂钩的结构型人民币利率掉期，该产品是以人民币本金债务为基础、与欧元 CMS30-2 的数值挂钩、最终又以美元交割的利率掉期产品。该产品通常由外资银行设计，通过中资银行向国内机构客户推销，并借中资银行“搭桥”与国内机构客户具体叙做（即中资银行与外资银行和机构客户叙做两笔方向相反的“背对背”交易）。
根据该产品的交易条款，如果欧元 CMS30-2 的数值不出现倒挂，则机构客户可以定期获取固定收益，但如果出现倒挂，则机构客户需定期向银行支付高额款项。中资银行多于2005-2007 年与客户叙做该交易，由于欧元 CMS30-2 的数值暂未出现倒挂，客户获利颇丰，因此该业务在国内的规模迅速扩大。但从 2008 年 5 月末开始，欧元 CMS30-2 在经济危机影响下出现了超过半年的倒挂，大量机构客户面临巨额支付义务。
由于该产品结构复杂，其风险及定价原理均较难认知，因此很多机构客户以中资银行推销该产品时并未充分揭示风险为由拒绝履行支付义务，导致很多中资银行面临巨大的风险敞口。该事件集中体现了以“背对背”方式与机构客户叙做外资银行设计的复杂衍生产品所蕴含的巨大风险。
（三）在向客户营销过程中面临较大的合规风险
这次由美国次贷危机引发的全球金融危机，不仅引发了客户叙做衍生产品的巨大亏损，也对银行向客户销售衍生产品过程中的风险提示与尽责责任提出了更明确的要求。一些香港当地银行（包括我国部分商业银行在港分支机构）曾向客户推销了与雷曼 SPV公司发行 CDO密切相关的“雷曼迷你债”，但后来由于雷曼倒闭，基础资产价格大幅下跌，客户承受较大损失，纷纷要求香港当地银行等销售商承担损失。他们提出所偿要求的理由是销售商在推销这类产品时只过分夸大其可能的收益，却没有提及该类衍生产品关联的资产结构以及潜在的巨大风险。
实践中，客户在拒绝履行合同义务时，常会提出其并不了解相关衍生产品的结构及风险，而商业银行在衍生产品营销过程中亦未充分履行告知义务或存在误导，如果上述情况得到证实，法院很可能会做出有利于机构客户的判决。典型的案例如我国台湾仕野公司诉宝来证券公司案、摩根斯坦利诉海升果汁案，应该引起我国商业银行的高度重视。
案例一：台湾仕野公司诉宝来证券公司案2004 年 12 月 9 日，台湾仕野股份有限公司（以下简称仕野公司）与宝来证券股份有限公司公司（以下简称宝来证券）签署了 ISDA 主协议，并在该协议项下叙做利率掉期交易。2005 年 12 月 13 日，仕野公司拒绝履行合同约定的支付义务，宝来证券终止了相关交易，并向法院起诉，要求仕野公司赔偿近五百万元的损失。在台湾地区“最高法院”于 2008 年 12 月 4 日做出的终审判决中，法院认定，宝来证券在向仕野公司营销该利率掉期产品时，对产品风险及交易终止的后果等情况均未详细说明，而且宝来证券所提供的《风险预告书》为事后补签，因此仕野公司系在不明了相关产品及协议风险的情况下叙做该笔交易。最终法院判决仕野公司仅需支付宝来证券六十余万元的补偿金。
案例二：摩根斯坦利诉海升果汁案
2008 年 7 月 2 日，摩根斯坦利与中国海升果汁控股有限公司（以下简称海升果汁）签署了 ISDA 主协议和信用支持文件（CSA），叙做了两笔人民币对美元的掉期交易。2009 年3 月 30 日，摩根斯坦利通知海升果汁，由于汇率出现对海升果汁不利的变化，海升果汁需根据CSA协议约定向摩根斯坦利支付高达1450万美元的押品。由于海升果汁拒绝支付押品，摩根斯坦利终止了相关交易，并于 2009 年 5 月 13 日向伦敦高等法院提起了高达 2500 万美元的索赔诉讼。而海升果汁也在西安中院对摩根斯坦利提起了诉讼，海升果汁主张，摩根斯坦利作为其衍生产品投资顾问，在向其推介该交易时存在误导，既未揭示该笔交易可能存在的风险，亦未明确解释签署信用支持文件可能造成的不利后果，因此要求摩根斯坦利赔偿其所遭受的损失。2010 年 1 月，两公司达成庭外和解，双方均同意各自撤诉，而海升果汁仅需向对方支付 700 万美元。
在我国监管部门加强对场外衍生产品交易监管的背景下，该案具有一定的示范意义，可能会鼓励更多的企业在交易面临亏损时以银行存在误导为由拒绝履行义务甚至对银行提起诉讼，该案也反映出我国商业银行在叙做衍生产品交易前对客户进行充分、准确的风险提示并保留相关证据的重要性。
参考文献
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