保险合同基本原则
保险合同的特点
保险合同的订立
保险合同的生效
对发生保险合同争议的问题的一些建议
内 容 摘 要
保险合同基本原则、保险合同的特点、保险合同的订立、保险合同的生效及对发生保险合同争议的问题的一些建议。
浅论争议较大的保险合同
-——保险合同中格式条款与契约自由的关系
保险合同是保险人（保险公司）和投保人（公民、法人）之间关于承担风险的一种民事协议。根据此协议来明确投保人与保险人之间的权利义务关系，即由投保人向保险人缴纳保险费，保险人则应在约定的保险事故发生后，对事故造成的财产损失承担经济赔偿责任，或者在约定的人身保险事件如被指定的人死亡、伤残、疾病出现时，或期限届满如达到合同约定的年龄时，履行给付保险金的义务。《保险法》第十三条规定“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”
人们对保险的质疑由来已久，究其原因在于保险合同属于格式合同使然。尽管这种格式的特征提高了缔约效率，满足了不同层次的需求，但“格式合同的先天不足也是显而易见的：由于它从根本上动摇、危及了民法、合同法的自愿、公平、诚实信用等原则，必然破坏当事人之间的利益平衡，最终损坏顾客的利益。”英国学者阿蒂亚干脆直接指出：“合同中的免责条款是一个非常共同的、令人讨厌的东西。”但是由于保险的“保险”好处，保险也日益广泛化，每一个公民都在不同程度的接受保险。保险合同作为典型的格式合同，需要非常专业的设计，在日益要求民事合意、意思自治的民事法律要求下，保险合同备受争议。但是同时由于保险的“保险”好处，保险也日益广泛化，每一个公民都在不同程度的接受保险。如何将日益广泛化的保险合同与法学对格式合同的理论结合起来，从理论上找到支持的要求越来越高。为此，我试将从格式条款的理论基础各论点的正反两面和现实基础各论点的正反两面谈格式条款与保险合同的关系和影响，以期能够在商品经济和市场经济背景下定位保险合同和格式条款。
理论基础
1、传统观点
保险合同是现代社会最典型的契约，格式条款之所以备受争议，最大的原因在于使契约自由理论产生矛盾。
格式条款是对契约自由理论的运用
虽然说格式条款的发展最终背离了契约自由原则的本来意义，但格式条款的理论基础却是契约自由。
Joseph说，契约当事人被认为是自己利益的最佳裁判者，投保人与保险人签订保险合同的联结点就是双方之间的利益，因此，投保人与保险人就保险合同的条款进行协商确定是保险合同成立的最完美的过程与结果，但是由于客观与主观原因，保险人不可能进行这样的工作，于是格式条款就这样产生。但要注意的一点是，最基本的订立合同的合意也是格式条款的一个重要内容，绝对是投保人与保险人的全部真实意思表示结果，因此订立格式条款的契约自由基础是存在，而且是根本的。法律的唯一作用就是使之发生效力，至于当事人一方比另一方在经济上占有强大的讨价还价的地位，那是无关紧要的。如果一方对他们的责任引进一些限制和免除，而他方接受他们，那么对于双方所同意的就会给予完全的效力。这是以契约自由理论对格式条款在保险合同中的作用的最典型证明。
格式条款是对契约自由的背离
如果说格式条款赖以产生的法理基础是契约自由，那么对格式条款进行规制的法理基础则是对自由滥用的规制。
合同是双方当事人意思表示一致的行为结果，而当事人意思表示一致则包括两个基本点：一是当事人用明示或默示的方法表现其意志并确定双方情况义务的具体细节内容，即当事人可以完全独立的使其意志达成一致。除了必须满足合同性质本身提出的基本要求之外，当事人对其他许多问题都享有决定权；二是当事人之间存在协商或至少可以进行协商。在传统理论中，建议和反建议构成了订立合同的协商过程，而协议则是意思表示达成一致的基础。但是格式条款的出现却使上述两个基本点与现实的距离拉得很远。这主要是因为： a. 契约双方当事人经济地位的悬殊造成了当事人“自愿”的虚假性。 格式条款的支持理论一般认为，只要为当事人所自愿接受，就应赋予其法律效力。但是，自愿应分为两种：一种是真正的自愿，另一种是无奈的自愿。前者是在当事人没有任何压力下所做出的决定。而后者却是在一种无形的压力下不得已做出的决定，从表面上看，这也是自愿的，但是否是其真正的意思表示就值得商榷了。一个生命垂危的病人被一个手拿格式条款的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人还有选择吗？目前的保险合同绝对在90％以上是格式条款。肯．亚伦在评价梅因“从身份到契约”的著名论断时说，我们完全可以肯定，那个由19世纪放任主义安放在“契约自由”神圣语句之神翕内的个人绝对自觉，到了今天已经有了很多改变。现在，个人在社会的地位，远较著作《古代法》的时候更广泛的受到特别团体，尤其是职业团体的支配，而他进入这些团体并非都是出于他自己的自由选择，这一切充分说明了自由选择的非真实性。b.格式条款的出现剥夺了当事人一方进行协商的权利古典契约理论中的一条重要原则就是“任何人不得被未经其同意的义务所拘束”。但是，如果保险公司借助其强大的经济实力拒绝任何人对其事先拟订好的格式条款进行任何改变时，实际上剥夺了相对人与之进行协商的权利。这时是否存在真实的同意呢？对这类问题，历来借口“总括的同意”或“阅读义务”而拒绝对当事人进行救济。但是当一方借助于自己的强大地位而将另一方置于不得已而接受的地位时，这种“总括的同意”或“阅读义务”还有何意义？
2、契约自由是当事人双方的自由
1）契约是当事人双方共同合意的自由选择的结果
契约自由原则的实质是契约的成立以当事人意思表示一致为必需，契约权利义务仅以当事人的意思一致而成立时，才具有合理性和法律上的效力。根据阿蒂亚的理论，契约自由的思想包括两方面的含义：一是契约是当事人相互同意的结果；二是契约是自由学者的结果。这说明契约是合同双方共同合意自由选择的结果，契约自由是契约双方各方的自由，从格式条款来说即制定方的自由与接受方的自由。
2）格式条款有背契约正义应受规制
但是，格式条款对接受方的自由是不完全的，属于形式上的自由，而没有实现实质的自由，从而破坏了契约自由原则，使保险的结果不利于弱势的接受方，有违契约正义。如何能够使格式条款的应用统一二者的自由呢？法律在其中发挥着重要作用。正如台湾学者王泽鉴先生所言：“如何在契约自由体制下规律不合理的格式条款，维护契约正义，使经济上的强者，不能假借契约自由之名，压榨弱者，是现代法律应担负的任务。”根据《合同法》关于格式条款的解释规定，保险人在投保人要求时或者对于保险合同中的一些专业术语应当作合理解释，使投保人能够对保险合同意思了解与保险人一致。如果双方解释不一致的，应当按照通常理解予以解释；有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。为了减少由于对条款理解不一致的纠纷，保险人在与投保人协商保险同时应当充分向投保人解释保险单。
3、契约自由并非纯粹的自由
契约自由的理论依据来源于亚当．斯密的自由竞争学说，强调契约的拘束力根源于当事人的意思或意愿，而不是来自外部力量的干涉。霍布斯在其著作《利维坦》中对自由下了一个定义：“自由者，无阻碍之谓也。”即人的自由在于随心所欲的行动，并与权利相通。这样说来契约自由似乎是完全的纯粹的自由，其实是不可能的。“纯粹的自由是对自由的破坏和限制”，法律的规制保护和促进自由就是对纯粹自由的抨击。正如洛克强调指出的，自由并不是为所欲为，没有无法律的自由，法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。
格式条款对契约自由的影响，从其积极意义上说也是对契约自由的反映，是现代生活方式对契约自由的影响。契约自由是人们社会生活中应遵循的一条重要原则，他实质上也来源于社会生活。因而，契约自由不能无视现代生活而不得不对当前契约法领域发生的一些重变化有所反映。
格式条款和对格式条款规制证明契约自由是建立在具体人格基础上的实质的自由，而不是建立在抽象人格基础上的绝对的自由；是从社会本位出发受有一定限制的自由，而不是从个人本位出发的绝对的自由；是来源于社会生活而又反映社会生活的现实的自由，而不是脱离社会的纯粹的理论的自由。后者是毫无意义的！
二、现实基础
1、效率是保险合同的生命力
格式条款在保险合同的应用，使保险人与投保人减少了协商的过程，解决了时间的个别交易的成本，并加快了交易过程，从而提高了经营效率。格式条款的最大优势即在于其能大幅度提高经济效率，符合效率优先的市场经济要求，效率是格式条款的生命力，也是保险合同的生命力。顾客只要填写完整事先备好的格式条款，交易即可完成。否则，与每个顾客就合同条款进行协商，无疑会增大成本消耗。正如学者所指出的，由于边际利润取决于效率，情况很快表明制造商没有时间和金钱去缔结个别商议的合同。对于这一问题的解决便是对印刷的和批量制造的合同的引进。这种合同被一遍一遍的使用。因而，格式条款是批量生产的产品的自然产物和补充。阿蒂亚指出，格式条款的优点是在协商合同条款是节省时间，减少麻烦和节约费用，另一个优点是在一个案件中的法律裁决可能为另一些案件中有争端的问题的解决提供指南（波斯纳的法经济学观点中称之为“法官似乎在努力最大化经济福利”）。在大规模社会生产的时代，几乎没有必要强调商品批量生产的优越性，这一点如同使用其它事件一样，也适用于批量生产的合同。而那些给社会缴纳大量税金的企业则更直白的说：“没有这些不公平的格式条款的效率带来的利润，那里能够较上大量的税金？”
在信息化时代，技术的先进使格式条款在保险合同中的应用更广泛，使大宗交易变得更容易，如德国学者罗伯茨．霍恩指出，在今天，没有这些统一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象。这些统一的条款是大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利的条件。那些适用各种不同交易中的特定问题的条款，统一了人们的法律行为。
2）效率要优先，但也要兼顾公平
但是，这种效率理论仅看到了保险合同中格式条款积极的一面，对于保险公司来说，最重要的恐怕还在于其另一面，即可以给自己带来最小的风险，把自己的利益规定到最大限度。在格式条款中有许多免责条款，对方一旦接受，将对其产生不利的后果。所以效力理论没有能够说明格式条款的全部，尤其在中国的社会主义市场经济中，效率优先，但也要兼顾公平。
在格式条款中兼顾公平，就是要在保险合同中遵守契约自由原则，实现契约是当事人合意选择的结果的契约正义。如果片面追求经济效率，长期以往是会失去投保人的信心，造成保险业的失业的。我们不能一味的追求效率而丢掉契约中应实现的正义（或者说“应实现的最大限度的正义”）。
2、市场法律与市场自律规范保险合同中的格式条款
1）市场自律促成格式条款的市场法律
按照亚当．斯密的自由竞争学说，自由竞争可以自动的在竞争中达到均衡，从而实现个人利益与社会利益的统一与和谐。整个市场是处于一种完全自律状况下的，这种自律是以自由竞争和自由选择为基础的，以契约的约束为规则的表现形式。自由竞争所确立的平等和自由的价值在私法表述为一种形式上的平等，平等权和自由选择权人的理性保证了在形式平等下的实质平等。市场运作是自发的，它运行中的契约关系及在此基础上形成的习惯、惯例，构成了市场经济完整的自律体系。
格式条款是市场经济的一种效率和优势工具，是“凡是能够提高效率，促进自由市场经济发展”口号的发展物，一定意义上说，它是市场发展自我规范的规律之一。这种市场的自律，在长期的实践当中进行磨合、修正，使其能够在发挥其功能与作用的基础上成为市场的法权规范。在保险历史上，最初是投保人与保险人依照长期的往来实践和实际的情况订立保险合同，双方在订立保险合同时，通常都会自觉不自觉的参考使用保险惯例来确定彼此之间的权利义务。为了适应逐渐发展的频繁而高效的保险活动，具有较强实力的保险公司就制定出一些能够重复适用于统一领域、同一类型的合同，当对方在与其发生保险业务时，一般都依此合同约定。这便是习惯法时代的标准合同，是市场自律的基础。现代格式条款是在其基础上发展起来的，其功能与作用基本相同，形成自律机制。
2）格式条款的市场自律使私法体系价值紊乱，要求市场法律
自律规则的存在是有前提的，它在自由竞争的条件下是成立的和合理的，但当市场支配力量或垄断出现后，新的问题就出现了。自律中的平等价值不可能在形式平等下产生，出现了平等机会下的不平等。私法中的平等价值是形式平等与实质平等相结合，形式平等是私法形式理性的要求，而实质平等是社会正义价值的一个部分，当然构成自律规则平等价值的一部分。垄断和市场支配力量所导致的形式平等与实质的分离使自律的平等价值发生了分裂，产生了私法体系的价值紊乱。这在格式条款的出现和广泛应用表现得极为突出，使私法的平等价值和契约自由受到严重的冲击。
这是市场自律本身的缺陷，是市场自己所不能解决的。因此，只有用法律来弥补和解决以纠正格式条款自律的轨道。对此，《意大利民法典》列举了各种“褐色条款”，德国《一般契约法》中不公平条款称为“灰色条款”，以色列颁布了《标准合同法》，英国颁布了《不公平契约条款法》，瑞典颁布了《不当契约禁止法》等都是基于上述目的。只有法律和自律共同发展，才能使格式条款的自律规范发挥作用，促进保险市场的有效进行。
格式条款在保险合同中的大规模应用是在特定的社会经济背景、自由主义经济学理论和古典自然法学说的合力下兴起的，极大的促进了保险业的发展和保险经济的繁荣。但是，随着垄断的产生和发展及社会主义市场经济的发展，现代的保险合同状况已有很大变化，自由协商的保险合同不能再成为完全的自由。合同的自由不是无限的，不能把合同自由解释为自由放任主义。对合同自由的规制实际上就是要实现合同自由，补正合同“自由”引起的自由放任，正如学者凯斯．R．孙斯坦说的：“……法律……绝不是自由市场的批判，而是要说明，市场应当理解为一种法律架构。”保险合同中的格式条款以契约自由为理论基础而产生和发展，最后却变成滥用契约自由的典范，进而走向了“自由”走向了契约自由的反面，引起了社会的普遍敌视。但是，格式条款反而越来越普遍的被使用，据统计，目前上海保险业务活动中以格式条款形式明确与消费者之间的权利义务几乎占到整个业务活动的100%，这充分说明了在市场经济条件下，格式条款效率的充分优越性和法律对其“不自由”的规范的有效性。
因此，从格式条款存在的普遍性和合理性来说，在现代市场经济和法律理念下，格式条款对保险合同的影响并非如传统的敌视观点那般所述，我们应该肯定格式条款的积极意义，给与其存在的空间，另外也要对其不公平条款进行规制，划定其生存的空间范围，否定其消极因素，以防止自由权利的滥用！
参 考 文 献
1、 《商法》 范健主编 高等教育出版社、北京大学出版社
2、 《保险受益人法律问题研究》 钱建国 中国法院网
3、 《保险合同成立的时间》 李晶雪 法制日报网
4、 《新保险法尚需进一步完善》 李冉 法制日报网
5、 《人寿保险受益人受益权法律问题探析》 龙誉 中国法院网
6、 《诚实信用原则与漏洞补充》梁慧星 载《民商法论丛》第２卷
7、 《保险法教程》 覃有土 法律出版社
8、 《保险法原理》 吴勇敏 杭州大学出版社
