论行政不作为及其救济(二)

    （三）行政不作为的分类

    按照不同的标准，行政不作为可以分为多种类型，但是，笔者认为比较有意义的分类有以下三种：

    1．按照行为对象的不同，可将行政不作为分为具体行政不作为和抽象行政不作为。具体的行政不作为是对特定的公民、法人和其他组织做出的有关其权利义务方面的行政不作为，一般可以提出救济。抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关，没有或者没有适时地制定行政规范性文件，或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改和废止，具有很强的隐蔽性。虽然它的对象是不特定的公民、法人和其他组织，但也具有危害性，应当受到救济。

     2．按照侵犯客体的不同，可将行政不作为分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。比如执政执法人员对违反市政管理规定的占道经营着不予纠正或处罚，虽然一时没有出现什么危害后果，同时相对人也有受益之利，但这却是侵犯公共利益的行政不作为。而侵犯个人利益的行政不作为则如工商登记部门对当事人申请依法办理营业执照、换发相关证件等不予答复或拖延的行为。

     3．按照认定要求不同，可将行政不作为分为未依职权的行政不作为和未依申请的行政不作为。未依职权的行政不作为是指行政主体未按照法律规定在一定期限内履行积极行政义务。而未依申请行为的不作为中的法定义务产生于相对人的申请。从《行政复议法》第6条第（8）、（9）、（10）项的三项规定来看，可以申请复议的三类行政不作为，均有“申请”这一前提条件。行政主体在对依申请的行政行为不依法履行时，就构成行政不作为。因此，对这两种行政不作为的认定要求是不同的。

    二、行政不作为的构成要件

    行政不作为的构成要件在理论界也存在许多不同的意见，从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发。笔者认为行政不作为主要有以下几个构成要件：

    （一）有作为的义务

    作为义务是认定行政不作为的前提和依据，无作为义务则不构成行政不作为，有作为义务则构成行政不作为。作为义务分为一般原则性作为义务和适用性作为义务。一般原则性作为义务，是行政主体针对社会和国家而非特定个体所必须承担的行政作为义务，是从行政主体总的任务和职权来确定的。适用性作为义务，可分为羁束性作为义务、自由裁量性作为义务和注意性作为义务。

    （二）有行政的主体

    我国法律明确规定，行政主体是指具有国家行政权，能独立以自己名义对外行使职权和承担因此而产生的相应法律责任的组织。行政机关是最根本、最主要的行政主体，它还包括一些非行政组织。非行政组织主要有两类，一类是被法律法规明确授权的拥有相应的行政职权，具备行政主体的资格。一类是行政机关还委托一定的组织或个人行使部分行政职权，受委托的组织或个人以委托行政机关的名义行使行政职权。受委托的组织或个人本身并不具备行政主体资格，不是行政主体。

    （三）有行政作为的可能

    行为人的主观意志必须化为行为时，才具有法律评判意义。因此行政主体具有作为的行政义务时，也必须具备一定的履行行政义务的能力和可能。行政主体及其工作人员因不能预见、不能避免并不能克服的客观情况造成作为条件不充分而无法履行其作为义务时，就不构成行政不作为。如果行政主体及其工作人员有作为的可能，但由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，则构成行政不作为。如公安机关接到报警，出警民警由于山体滑坡无法到达事故现场的，则不构成行政不作为，如果接到报警后，出警民警因为自己的私事忘记了到达事故现场的，则构成行政不作为。

    （四）有期限的要求

    行政主体在法律规定或者合理的期限内，按照法律规定应当履行而没有履行一定的行政作为义务时，即构成行政不作为。不履行行政义务的主要有：拒绝履行、不予答复、拖延履行。拒绝履行，是指当行政主体在发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形时，没有按照法律规定启动行政程序的行政行为；不予答复，是指当行政主体在接到相对人的申请后，没有按照法律规定启动行政程序的行政行为；拖延履行，是指当行政主体虽然启动了行政程序，但在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序的行政行为。例如在行政复议案件中，行政主体虽然接受了相对人的申请，且进行了必要的审核，但在在法定的期限内既没有向相对人做出复议决定，也未向相对人告知不做出决定的理由，这就构成行政不作为。

    综上，只有当上述四个构成要件同时具备时，才能确定行政主体的行为构成行政不作为。

    三、行政不作为救济的必要性