(二)完善家庭暴力防治的具体法律制度

    1.民事救济制度的完善

    （1）引进民事保护令制度。我国现有的家庭暴力救济措施有公诉、自诉、治安处罚、离婚等救济途径,《婚姻法》也规定了相应救济措施。但除治安拘留或刑事拘留外其他方式均不能使受害人尽速远离施暴者, 受害人始终处于家庭暴力的威胁之下。在排除暴力侵害的漫长程序期间, 被害人随时随地面临危险, 有时为躲避 侵害被迫到处藏匿, 其行动自由、日常生活甚至赖以生存的工作都丧失殆尽。经英美法国家和台湾地区实践证明的保护令制度则能有效中断家庭暴力, 具体操作是将民事保护令分为暂时保护令和通常保护令,暂时保护令由法院在受害人面临紧迫侵害危险时不经庭审尽速核发,事后据受害人或加害人举证判定是否驳回；通常保护令由法院经庭审后核发以较长时间地保护被害人。民事保护令制度的最大优点在于能使受害人较早得到国家的公力保护,能够有力的维护自己的权益,具有很强的可操作性[注7] 。

    （2）对施暴者进行强制治疗。西方许多国家通过法律手段，强制施暴者接受行为层面和心理方面的治疗与培训，并将这种手段作为处理家庭暴力问题的一个重点。例如，美国的一些州，虽然家庭暴力行为并不能直接导致监禁，法院往往会判处一定条件下的缓刑，但缓刑的条件是要求施暴者参加控制脾气的课程，并从事一些公益活动或担任一段时间的义工。有些地区，比如波士顿和西雅图，甚至专门设计了针对家庭暴力加害者的矫正课程，以帮助他们与其他人和睦相处。这种针对施暴者进行强制矫正的干预措施对我国有一定的启发意义，因为家庭暴力并不意味着一个家庭的解体，多数施暴者与受害者仍然要共同生活，单靠救济受害者并不足以防范暴力伤害行为的发生，从施暴者的角度主动出击，或许不失为良策。

    （3）实行非常财产制。非常财产制包括法定分别财产制和宣告分别财产制。前者是在发生法定情形时夫妻财产制当然改定为分别财产制；后者是在发生法定情形时,法院应当事人申请宣告实行分别财产制。这两种分别财产制度能够保护受害者的经济权利,同时使得婚姻关系存续期间家庭暴力受害人损害赔偿的请求具有了现实意义。依现行法发生家庭暴力时只要最终没有得到离婚判决,损害赔偿的请求就不予支持。而不起诉离婚就不能起诉要求损害赔偿,否则因当事人实行法定财产制使判决无意义。对被害人的损害赔偿不只意味着对其物质利益的保护,还意味着对被害人精神的慰藉和基本权利的尊重。实行非 常财产制,可以在发生家庭暴力时改定为分别财产制或宣告为分别财产制,分割共同财产以保护受害方的经济利益,同时也使家庭暴力受害人能够依法得到相应损害赔偿。我国现行的婚姻法允许夫妻约定财产的归属是一个较大的进步,但是并未规定非常财产制度,对于保护家庭暴力受害者的经济权利同国外的差距仍比较明显,增设非常财产制度势在必行。就我国的国情来看,实行分别财产制的时机尚未成熟,而宣告分别财产制由于具有灵活性强、适应性强、补救及时的特点,可以作为我们完善司法制度的参考[注8] 。

    （4）建立婚内损害赔偿制度。损害赔偿是承担民事责任的主要形式之一, 我国现有的婚姻法已经对妇女人权和夫妻财产制度进行了较为具体的规定, 这就为婚内损害赔偿制度的建立提供了法律上和物质上的基础和前提,只有让加害人承担损害赔偿责任,才能彰显正义的理念,才能从某种程度上弥补受害人的创伤,才能体现国家对家庭暴力的否定立场。这种损害赔偿制度的内容应包括人身损 害赔偿、精神损害赔偿和经济损害赔偿三个方面的内容,并且不能够以加害人承担该种民事责任影响其应有的刑事责任的承担,具体的赔偿标准可以参照民事侵权的有关规定进行处理。

    2.刑事救济制度的重构

    （1）增设家庭暴力罪罪名。在制定专门的家庭暴力防治法的基础上增设家庭暴力罪罪名。家庭暴力是一个严重的侵犯人身、财产以及精神权利的行为,目前发生率一直居高不下,与缺乏专门的罪名不无关系,有的学者提出在刑法中加以规定,有利于法律的统一性,但是如果在制定专门的家庭暴力防治法的情况下,根据特别法优于一般法的原则,加害人同样能够得到制裁,在刑法中加以规定的必要性不大。至于该罪的定罪与量刑,我们可以参照刑法故意伤害罪、故意杀人罪、虐待罪等罪名的有关规定,结合家庭暴力犯罪的特殊性进行规定。

    （2）提高家庭暴力犯罪法定刑。我国家庭暴力犯罪存在明显轻刑化倾向,其主要是出于维护家庭稳定、解决后续问题的考虑,令人失望的是很多施暴者不但恶习未改,反而更加有恃无恐,被害人的利益无法得到相应保护。我国的司法实践中施暴者没有为自己的行为受到处罚或只受到轻微处罚,回到家后更加变本加厉地报复虐打受害人的案例比比皆是,这在很大程度上导致了更严重后果的发生。本人认为,我国应该提高虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪特别是遗弃罪的法定刑,进而带动相应的家庭暴力犯罪法定刑的提高。对背离“罪刑相适应”原则的轻刑化法律予以适当调整。这既是为了法律公平, 更是为了使被害人根本上得到保护。

    （3）家庭暴力犯罪追诉权的适当调整。启用司法强制介入机制，西方一些国家为有效制止、防范家庭暴力，采取了强制性的刑事司法制度。这种调整必须分情况进行,一般情况下,不涉及个人隐私的家庭暴力犯罪均可采取公诉和自诉两条途径,国家机关接到任何人举报都应及时受理,必要时立即采取紧急措施甚至执行逮捕以保护被害人人身安全；对于伴侣间性侵犯应为亲告罪,因为夫妻间性侵犯与隐私权存在着密切的联系,采用自诉处理的方式是对隐私权和性自主权的合理平衡。这种自诉、公诉的灵活追溯权既体现了国家对私人领域侵犯人权的行为的积极否定,又体现了对个人隐私的充分尊重。