世界上没有亘古不变的东西,只有不断地前进,不断地丰富与创新现存的理论,才是正确的道路。物权法定作为物权法的指导原则,具有不可取代的而且也处于不可抛弃的地位,它对整个物权法都是一个基础,所以物权法定作为基本原则应该遵守。
但是物权法定的弱化确定是一个不争的事实,根据大陆法系及我国的物权法的发展走向与理论体系,我国也应该承认物权法定的弱化,以其能适应社会的发展。
(一)物权法定存在的前提是物权与债权的划分。但严格的物权法定规定一切物权必须由国家法律认可,具有很强的公法色彩,若强化物权法定,再加上我国特色的国家所有权和集体所有权,就更有物权公法之嫌了,这里把国家所有权和集体所有权作例外特殊规定,以求与民法整体理论精神相一致。
(二)用传统的物权法定来限制物权的种类和内容已不再现实。社会发展的非常迅速,物的范围也有了质的变化。以前德国强调物仅为有体物,时至今日,有体物也就是一个分支而已。德国强调可为大众利用之物为法律规定之物,只能为极少数科学家利用的物不为物权之物,到了今天,科学发展之快,已完全超出了人们的估计能力,许多刚刚被发现的物,在很短的时间里就可以被广泛地应用了。无体物,甚至权利都成为了物权的客体,对水、空气、光、电的利用已经普遍化,有价证券和权利的质押等问题也已通俗化,连物权法的初稿也明文规定:“法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”(注8)可见,物的范围已远远超出了传统物权法定的物的范围。我国也已有几个立法的形式承认了新的“物”类。这说明,现在已从“物的归属”转到“物的利用”上来,“价值”成为当今利用的重点。
从物权种类看,近年出现了许多的新型物权,主要是由于经济的发展,新的社会现象层出不穷,如我国特色的国家所有权与经营权的分离,这是经济政策的产物。还有市场经济的新生物,预售房屋的登记,使预购人获得了相当于物权的权利。此外,新物权的产生,与之相伴的是旧物权的消亡,典权就已经不存在了,这种已消亡的物权是否需要物权法定保留下来,已颇有疑义。初稿还专款规定了对事实物权的承认,这也是与传统的物权法定不相符合的,说明物权法定的弱化已经通过立法加以确认了。
(三)从国家管理和经济政策角度讲,物权法定也应该弱化。我国目前大力发展市场经济,国家只担当宏观调控的任务,放手搞活市场,也就是说,应该有灵活的法定,否则会导致交易过于僵硬,保守,缺乏应变能力,会使整个社会发展不稳定。我国已加入世贸组织,大陆法系国家的物权法定已弱化,我国若还固步自封,必将与整个世界的法制发展都不相协调,使我国的物权法很难迈出国际化的步子。
(四)物权法定作为一种法律制度有刚性和柔性之分。刚性制度表面坚硬,但一旦遇到与之冲撞的事例发生,便会有两种情况,一为硬性击回,顽固地坚持原来的形式,二是一砸即碎,彻底失去了本应有的作用,而柔性制度则不同,它富有弹性和包容性,既不背离主旨,又可迎接新事物,适应新形式。物权法定的弱化就是一种柔性制度的表现,既可以恰到好处地维护物权的根基,又可与现实相适应,促进经济的进步。
总之,我国应承认物权法定的弱化现象,根据我国的法律发展方向,国家的经济发展水平,以及立法技术等多种因素的考虑,采取柔性的物权法定原则,给私法自治留有一定的空间,使物权法朝着有利于自身完善,有利于经济发展的方向发展。
致谢:本文在写作过程中得到了沈凯教授的悉心指导,本人受益非浅,特在此对沈凯教授表示感谢。
引文注释:
(注1)《罗马法教科书》[M][意]彼得罗.彭梵得 黄风译 中国政法大学出版社 1992年版,(56)
(注2)《论物权法定》[J] 杨玉熹 《比较法研究》2002年第1期,(4)
(注3)《民法物权》[M] 郑玉波 台北三民书局 1988年版,(61)
(注4)《民法物权论》(上)[M] 谢在权中国政法大学出版社 1999年版,(123)
(注5)《德国当代物权法》[M] 孙宪忠 法律出版社 1997年出版,(187)
(注6)《法国物权法》[M]尹田 法律出版社 1998年版,(192)
(注7)《德国、法国及日本法中的物权法定主义》[J] 段匡 《民商法论丛》第7卷 梁慧星主编 1997年版,(372)
(注8)《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》法工委 2002年
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