【摘要】：
股东代位诉讼制度是一项特殊的制度，其主要的制度功能在于对经营者的威慑与监督，是一项具有补充性的制度。股东代位诉讼制度在我国确立的时间还不长，相关的策略仍不完善，该制度只是建立了一个框架，而缺乏更为细化的内容。本文拟从股东代位诉讼的功能出发，在对其他国家采取的相关策略进行考察的基础上，对各种激励策略与约束策略进行了分析与总结，通过借鉴国外代位诉讼制度中的合理因素，提出我国股东代位诉讼制度策略安排的建议，得出通过激励策略与约束策略的协调与制衡来实现保护中小股东利益与公司正常运行之间的平衡的结论。
【关键词】：股东代位诉讼 制度功能 激励策略 约束策略 利益平衡
【正文】：
股东代位诉讼制度是指当公司的合法权益遭受董事、监事、控股股东及高级管理人员等的侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
股东代位诉讼是一项特殊的制度，在这一问题上，现代公司法均面临着一种进退维谷的境地：即一方面，根据弥补公司治理结构不完善、保护公司利益以及保护中小股东“间接利益”的需要，公司法应当允许少数股东代替公司对侵害人提起诉讼，同时由于诉讼的利益一般不能直接归属于股东，股东的积极性需要调动；另一方面, 这又可能给某些恶意股东滥用该制度达到自己的目的提供机会，可能会使公司面临大量诉讼的困扰，使其正常的商业经营活动受到干扰，因此诉讼要谨慎而有限度，尽量过滤掉恶意股东和不必要的诉讼。 在股东代位诉讼制度中，激励策略和约束策略只有共同运用、相互配合、协调运作，才能获得最好的效果，最大限度地发挥其功能。
我国2005年10月27日修订通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第152条也确立了这一制度，《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定(四)(征求意见稿)》又对股东代位诉讼作了进一步规定，这无疑对于预防董事、经理等公司高级管理人员侵犯公司利益，促进公司治理结构的完善，保护中小股东的合法权益具有巨大的促进作用，但由于在继受时没有注意整体框架的把握和内部策略之间的协调，因此还存在很多问题。我们不能囿于该制度本身，而应该形成更深入的认识，把握这一制度的本质，理解这一制度的功能，看到其内部各策略之间的配合与制衡，在此基础上再作出最适合我国本土环境的制度安排。
一、股东代位诉讼的制度功能
股东代位诉讼制度渊源于英美法系的衡平法，在英美称之为派生诉讼。衡平法是作为普通法的补充、为了救济普通规定的不足而产生的，派生诉讼制度的衡平法性质决定了它补正公司核心制度安排不合目的性的功能。在英国，1843年“福斯诉哈尔波特”(Foss v. Harbottle)一案是关于派生诉讼的一个经典案例，该案明确了两个相关的规则：一是适格的原告规则，即当公司受到不当行为侵害时,只有公司才有权提起诉讼；二是多数决规则，即提起诉讼的决定应当由股东大会会议的多数决做出。 股东派生诉讼制度就是在对福斯案规则修正中最终才确立的，它并不是对于福斯案规则的否定，而是补充。
一是股东代为诉讼制度具有监督作用。现代公司治理面临两大不可回避的趋势，一是所有权与经营权的分离，二是大、小股东的分化。在这两大趋势下，公司治理机制要求股东不能任意干涉公司的经营，在重大问题的决策上要“少数服从多数”，这对于公司高效而有序地运行无疑是至关重要的，但这种治理机制并不是完美无缺的，其局限性也日渐凸显，主要表现在当经营者或控股股东侵害公司利益时救济途径的缺乏，这也是公司治理机制本身所不能解决的问题。以董事侵害公司利益为例，当股东意欲追究董事责任时，公司董事会处于一种非常尴尬的状态之中。一方面，董事会是代表公司行使权利的机构，应该追究该董事的损害赔偿责任；另一方面，该董事的行为往往与董事会本身有着密切的联系，该董事也是与其他董事一同共事的同僚，这样一种特殊的关系也必然会影响到董事会的态度和行为，因此赋予股东代位诉讼提起权是弥补公司治理机制中缺乏股东监督的所必要的一项制度。
二是股东代位诉讼制度同时具有救济功能和威慑功能。股东代位诉讼制度是为了解决“内部人控制”的情形下产生的道德风险和代理成本问题，在所有权与经营权的不断斗争中产生的，体现了在两权分离的情况下法律对公司终极所有者和小股东的关怀，是落实公司治理的各项规则最后的司法保障，为公司治理的规则中规定的股东权利提供救济措施。 但相对于救济功能来讲，作为完善公司治理机制的工具和对应性制度安排，基于其补充性、辅助性的特点，该制度对公司经营层的威慑功能更为重要，因此该制度的价值应被界定为：阻却公司内部控制人不当行为，促使其正当履行义务，完善公司治理，其功能则在于威慑公司经营管理层，实现股东对公司经营层的监督，监督功能是这一制度的根本。
基于股东代位诉讼制度的上述功能，其内部安排也应围绕其功能展开，在鼓励股东提起代位诉讼和防止滥诉之间，在采取必要措施提高股东提起诉讼的积极性的同时，应该更偏重于对于诉讼的约束，减少其对于公司权力结构的冲击，要以此为指引分析各国的股东代位诉讼制度，以之为鉴，合理安排我国股东代位诉讼的激励策略与约束策略。
二、股东代位诉讼的激励策略
在股东代位诉讼中，由于股东是为了公司的利益而不是自己的直接利益而提起诉讼，诉讼的利益最终也归属于公司，因此需要法律安排相应的激励策略调动股东提起诉讼的积极性，这是实现股东代位诉讼制度救济功能的必然要求，也有利于增强其对于公司经营层的威慑。在各国各地区的立法中，主要有以下几种激励策略：
（一）将股东代位诉讼的性质界定为非财产诉讼以降低诉讼费用
股东代位诉讼涉及到损害赔偿问题，本应属于财产案件，因此应由原告按照诉讼标的额和法定比例预缴诉讼费。但这类案件的诉讼标的额一般较大，若按财产案件处理要交纳的诉讼费数额会较大，往往会超出原告的承受能力,况且诉讼有风险，如果败诉股东损失也会比较惨重，这必然会导致原告基于上述顾虑而不愿提起诉讼，因此一些国家就将股东代位诉讼界定为非财产诉讼，按件征收股东的受理费，激励股东提起诉讼。在这一点上，日本公司法是一个典型。日本于1950年对商法进行大修改时，就参照美国法导入了股东代位诉讼制度，但在导入后的40年里该制度几乎形同虚设，诉讼案件寥寥无几，1993年修改商法将案件受理费的计算方法由财产案件改为非财产案件，案件受理费大为降低，相关案件大幅度增加。
（二）建立对股东诉讼相关费用补偿机制 股东代位诉讼制度研究(一)由毕业论文网（www.huoyuandh.com）会员上传。
