只有实现上述构想，才能使清算组真正地享受权利、承担义务，实现责、权、利的统一，便于独立执行清算职务，实现破产清算的公平公正，从根本上维护广大债权人的最根本利益。
三、 在程序的设计上确保公开、公平和制约，以最大可能地实现内容上的公平。采用公开听证程序，在阳光下完成对债权的确认，对别除权、抵销权、取回权的认定。债权人代表和申请行使权利人互相制约，清算组居中作出决定。从制度设计上预防清算组滥用职权或不作为，弥补现行法律的不足之处。
（一） 对债权的认定，对别除权、破产抵销权、破产取回权的认定，涉及广大债权人的切身利益，亟须从制度设定上进行完善。
1、对债权的认定。
《企业破产法》对破产债权作了原则上的规定，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》五十五条对破产债权的范围、例外和特殊情况的认定均作了实体规定，第六十三条在程序上作了一般性规定，但过于简单和不明确，缺乏可操作性。债权数额的确定，债权清偿顺序的认定，直接影响债权人的清偿比例，关系到每个债权人的切身利益，因此必须慎重对待，应当从制度的设计上确保公平和公正。
2、 关于别除权。
《企业破产法》第三十二条规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利，这就是关于别除权的规定。别除权不仅涉及到别除权人，还涉及到其他债权人的清偿比例问题，必须公平和慎重地对待。别除权主要包括抵押权、质押权、留置权三种，主要有以下特征：（1）它是属于对破产财产所行使的权利；（2）别除权是不依破产程序而优先受偿的特殊权利；（3）作为别除权的基础，担保债权需在破产宣告前的特定期间内已经存在。
3、 关于破产抵销权。
《企业破产法》第三十三条规定：债权人对破产企业负有债务的，可以在破产前抵销。抵销权是指破产债权人在宣告破产时，对破产人负有债务，可以不按破产程序，以自己的破产债权与自己所负债务的相应数额相互抵销的权利。在破产清算时，破产抵销权的行使不仅关系到破产抵销权人的利益，而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益，因此行使破产抵销权应遵守以下规则：（1）抵销权人应以其他全体债权人为相对人。笔者不赞同以清算组为相对人的观点，因为全体债权人是最终的实际利害关系人，且破产财产分配方案虽可由清算组提出，但须由债权人会议讨论通过或由人民法院裁决。（2）抵销权应在破产清算前行使；（3）破产抵销权的行使应以破产债权的申报为必要条件。（4）破产抵销权应以等额抵销为限制条件，且受让的债权不得与自己所负债务相抵销。
4、关于破产取回权。
《企业破产法》第二十九条规定：破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。所谓破产取回权，就是财产的权利人可不依破产程序，从清算组占有管理的财产中，取回原不属于破产企业的财产的权利。对破产取回权的认定不当，将侵害破产人（最终侵害债权人）的合法权益。破产取回权具有以下的法律特征：（1）取回权是对特定物的返还请求权。这种返还取回权应当具备三项条件：一是以被请求人占有请求人财产的事实为前提；二是特定物为请求标的；三是以该物的原物返还为请求内容。缺乏此三项条件之一的不构成取回权。（2）取回权是以物权为基础的请求权。（3）取回权是在破产程序中行使的特别请求权。（4）取回权的物在被取回之前，在清算组的管理和支配之下。
取回权的行使应当满足以下条件：（1）取回权标的物，必须为现实存在的物。如果标的物已经灭失或损毁、或者已合法转让他方，权利人就不能再主张取回权，取回权只能转化为损害赔偿的请求权。（2）取回权行使的时间不以破产宣告前为限。因为取回权的基础就是权利人的物的返还请求权，不论该项权利产生于破产宣告前或后，均不影响权利人行使权利。（3）取回权的本质在于财产所有权。权利人主张取回权，其所依赖的基础权利必须有合法根据，能够对抗破产债权人，否则就不能行使这个权利。
（二）在制度设计上，采用公开听证程序，使申请行使权利人与债权人会议代表相互制约，清算组居中以独立的身份作出书面决定。对决定不服的可申请人民法院裁决。
公开听证是一种程序，指当事人公开陈述各自的理由并举证，由第三者居中作出判断，该判断受司法权的审查和制约。 破产清算人制度研究——对若干亟待完善的问题的思考(五)由毕业论文网（www.huoyuandh.com）会员上传。
