论遗嘱继承(二)

在我国现有的关于公证遗嘱的制度涉及之下，公证员进行公证活动应当适用有关回避的规定，这也是保持公证机关中立性的必然要求。这可以参照行政机关工作人员在履行职务时应当回避的规定，同时，我国《公证法》也为此提供了直接的法律依据。

( 五) 公证人员应履行勤勉义务

除了上述遗嘱公证事项应当遵守的程序之外，在办理遗嘱公证事项时，公证员应当勤勉尽职，本着为人民服务的理念，保持高度的责任心，不得为当事人增加程序负担。

3、公证责任

在公证遗嘱制度中，公正责任是保障遗嘱公证合法、正当的重要途径。我国《公证法》也明确规定了公证员的行为侵害当事人合法权益时应当承担相应的责任。同时，遗嘱公证细则中也有关于公证责任的规定。

二、我国继承法中的遗嘱执行制度

( 一) 我国继承法关于遗嘱执行制度的相关规定及其立法缺陷

我国继承法对遗嘱执行人制度的立法规定，主要体现在继承法第 16 条的第1款: “公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”通过《继承法》的该条规定可以看出，遗嘱人在设立遗嘱时，可以用口头或书面的形式指定其信任的人执行遗嘱。被指定的遗嘱执行人既可以是法定继承人，也可以是法定继承人以外的人。但指定继承人之外的人作为遗嘱执行人必须具备两个条件。第一，要有遗嘱人在遗嘱中的指定; 第二，被指定的人同意承担遗嘱执行人的义务。遗嘱人用遗嘱指定执行人是单方的法律行为，只要遗嘱人一经指定，即具有法律效力，遗嘱人死亡后，被指定的执行人即可执行遗嘱。我国继承法虽然承认了遗嘱执行人制度，然而在立法上的缺陷却极为明显。对遗嘱执行人制度的规定极为粗泛，仅仅用“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”此一句话就概括了两大法系国家均有专章或者专节规定的遗嘱执行人制度，其立法缺陷不言而喻。总的来说，继承法对遗嘱执行人制度只是略有提及，这种过于原则化的规定，在司法实践中操作起来难免会碰到巨大的困难。同时，最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见对此也没有做出相应的司法解释。

(二) 完善我国遗嘱执行人制度的立法

1. 遗嘱执行人的产生办法

( 1) 明确规定遗嘱人可以在遗嘱中指定执行人或者委托他人指定遗嘱执行人，这是比较常见的世界各国产生执行人的通用办法，我国也可以采用此方式。被指定人是否接受指定或者委托人是否接受委托，法律应该规定一个催告期间，期限过后不明确表态的，将被视为放弃指定或放弃委托。对于催告期间的规定，可以规定为被指定人或被委托人知道被指定或被委托之日起两个月内。

( 2) 立遗嘱人没有指定遗嘱执行人或指定的执行人不能执行遗嘱，可以由法定继承人向法院申请指定遗嘱执行人。

( 3) 遗嘱未指定遗嘱执行人或指定的执行人不能执行遗嘱，也可以由法定继承人作为遗嘱执行人。

( 4) 没有指定遗嘱执行人或指定遗嘱执行人不能执行遗嘱，并且没有继承人或者继承人不能执行遗嘱的，由立遗嘱人生前所在的单位，或最后的居住地的居委会或其他基层组织作为遗嘱执行人。

2. 遗嘱执行人的资格

有关遗嘱执行人的任职资格问题，各国法律中一般都规定，遗嘱执行人不得为未成年人。因为遗嘱执行是一项复杂的工作，需要执行者有非常丰富的社会经验和专门知识来处理相当多的复杂事项。我国遗嘱执行人的资格可规定如下:

( 1) 遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。在中国，心智健全的超过18周岁的人可以成为遗嘱执行人。另外，已满 16周岁未满 18周岁的未成年人，以自己的劳动收入作为主要生活来源的未成年人，是否可以称为执行者，法学界各位学者的意见并不统一。笔者认为，以自己的劳动收入作为主要生活来源的未成年人不宜作为遗嘱执行人，因为，毕竟执行遗嘱是一个非常复杂的事务，这样的未成年人在社会问题的处理上没有非常丰富的经验，因此并不具备担当遗嘱执行人的合适条件。

( 2) 企业和社会团体可以作为遗嘱执行人。各国立法对于此规定都没有限制，因为企业和社会团体作为遗嘱执行人有一个非常大的优势，尤其是专业的社会组织，如遗嘱信托基金及律师事务所，都具有较强的专业素质和知识，完全可以履行作为执行者的职责。

( 3) 破产的人以及还不起自身债务的人不能做遗嘱执行人。遗嘱执行人一般都有管理和分配遗产的权利，但法律不能仅仅让遗嘱执行人拥有权利而不让其承担责任。如果遗嘱执行人在执行过程中因故意或过失造成的损害，就要对他人应承担赔偿责任。不能负担自己债务的人或破产的人没有能力承担赔偿责任，并且鉴于破产的人管理财产的能力通常很有限，所以排除这两类人作为遗嘱执行人的可能性。因此，中国可以借鉴日本和德国的法律规定，负担不起自己债务的人和破产的人不能作为遗嘱执行人。

3. 遗嘱执行人的权利和义务

应当明确规定遗嘱执行人有如下权利和义务:查明遗嘱是否合法真实; 清理遗产，包括对遗产的占有权、交易权、处分权; 管理遗产; 诉讼代理; 召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容; 按照遗嘱向遗嘱继承人或受遗赠人分配遗产; 排除各种执行遗嘱的妨碍，必要时可申请法院帮助排除妨碍; 请求继承人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害; 除法定继承人或遗嘱人生前所在单位或基层组织担任遗嘱执行人的，遗嘱执行人有请求报酬的权利，遗嘱人可以在遗嘱中确定遗嘱执行人的报酬，也可以指明不给遗嘱执行人报酬。如果遗嘱中没有明确报酬的，遗嘱执行人可以请求合理的报酬，也可自愿放弃报酬。

三、结语

公证遗嘱是遗嘱继承中具有优先性的存在，对遗嘱进行公证应当慎重。办理遗嘱公证事项应当遵守法定的程序，依法公证，否则要承担相应的法律责任。经公证的遗嘱，若无其他证据推翻，在遗嘱继承纠纷中，可以直接作为证据使用，这是遗嘱公证的意义之所在。这更要求公证事项依法进行，从而保障公证的权威性。

［ 参 考 文 献 ］

［1］薛晶晶． 遗嘱公证若干问题探析［J］． 山西省政法管理干部学院学报，2012( 1) ．

［2］陈丹． 遗嘱公证若干问题探析［J］． 中国公证，2011( 4) ．

［3］杨楠． 论遗嘱及遗嘱公证［J］． 中国公证，2011( 10) ．

［4］洪旭岚． 论遗嘱公证中的若干法律问题［J］． 法制博览，2015( 3) ．

［5］陈法． 论我国公证遗嘱适用的效力位阶———以法律的价值理论与民众继承习惯的现实为视角［J］． 现代法学，2012( 5) ．