论不正当竞争行为的认定(二)

诚实惯例标准首先是一种道德标准,在世界众多国家的反不正当竞争竞争法及其判例中都有充分的体现。《保护工业产权巴黎公约》认为“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为。”Trips协议第39条也引进该标准,禁止以违反诚实商业惯例的方式擅自披露、获取或者使用秘密信息的行为。大多数欧洲国家民法典包括诚实信用的一般条款,许多具体规则都是诚实信用原则的具体化[ 韩赤凤．中外反不正当竞争法经典案例[M]．知识产权出版社，2010 年版：167-173.]。

2、不正当竞争道德标准的国内规定。在我国的《反不正当竞争法》中引入了诚实信用原则。我国《反不正当竞争法》第2条规定经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。《合同法》第6条规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。可见,诚实信用原则是国际国内通用的判断市场竞争是否公平正当的道德标准。

（二）不正当竞争行为法律标准

现代市场经济本质上是建立在市场竞争基础上的经济形态。当前,竞争激烈,各种竞争行为日趋繁杂,《反不正当竞争法》为了有效的保护和维持自由、公平的竞争环境而同时又要避免限制合理的竞争,一个义不容辞的责任就是要准确的区分正当和不正当竞争行为的范围,通过一个法律标准对不正当竞争行为进行界定。在《反不正当竞争法》中承担这一责任的就是一般条款。

《反不正当竞争法》所调整的不正当竞争行为,应当不限于第2章所列举的11种行为,它还包括根据该法总则尤其是第2条第2款的规定所认定的行为。也就是说,第2条第2款作为一项原则性规定,具有某种兜底和包容作用,是可以据此去调整立法尚未明确的不正当竞争行为的一般条款。持“一般条款说”的理由主要是,通过制定一般条款,可以预防和制止法律没有明文列举的不正当竞争行为,同时,这种做法己成为各国反不正当竞争立法的通例。

1、法定主义说

《反不正当竞争法》第2条第2款,并非属于一般条款。该条款所称的“违反本法规定”,仅指违反本法第二章的规定,即只有属于第二章所列举的种不正当竞争行为,才能认定为不正当竞争行为,除此之外,不允许执法部门认定其他形式的不正当竞争行为。易言之,不正当竞争行为的范围具有法定性。持“法定主义说”的依据在于,其一,该条的前身是国务院提交全国人大常委会审议的反不正当竞争法草案中的第三条,原规定是“本法所称不正当竞争,是指经营者在经营活动中,违背诚实信用的原则和公认的商业道德,损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”。对不正当竞争的界定采取的是有弹性的概括规定方式,使该法列举范围之外的新的不正当竞争行为,也可以依据该规定加以认定和处理。但全国人大常委会审议时修改了这条规定,增加了“违反本法规定”几个字。之所以作此修改,是因为其给执法部门授权太大,考虑到我国执法机关实际水平较低,不能给予其这种权力。所以,立法者的本意是限制执法机关的权力,所以对此作了狭义解释。其二,从法律条款之间的逻辑关系来看,通常确立“一般条款”的立法,都会在下文列举不正当竞争行为的类型是添加类似“其他不正当竞争行为”的兜底性条款,而我国现行法律并没有这样的规定,可见,“一般条款说”不能成立。我国反不正当竞争法中不正当竞争行为的界定采用的是法定主义。

2、一般条款说

《反不正当竞争法》所调整的不正当竞争行为,应当不限于第2章所列举的行为,它还包括根据该法总则尤其是第2条第2款的规定所认定的行为。也就是说,第2条第2款作为一项原则性规定,具有某种兜底和包容作用,是可以据此去调整立法尚未明确的不正当竞争行为的一般条款[ 郑玉波．民法总论．中国政法大学出版社[M]．2003 年版：15-28.]。持“一般条款说”的理由主要是,通过制定一般条款,可以预防和制止法律没有明文列举的不正当竞争行为,同时,这种做法己成为各国反不正当竞争立法的通例。

反不正当竞争法是一部诸法合体的综合性法律。从《反不正当竞争法》的规范来看,它不是单纯的公法,也不是单纯的私法,它具有社会法的属性。在其第四章中,规定了民事责任、行政责任、刑事责任。这些法律责任的基本理念、法律基础、价值目标、基本原则各不相同,如行政处罚实行法定主义,而民法不实行法定主义,因此,不区分法律责任性质的肯定主义与否定主义观点均失之偏颇。

二、不正当竞争行为的法律认定

（一）法律认定模式的分析

1.国外的法律认定模式

西方国家对不正当竞争采用的是司法控制模式。它以司法机关为主导,以民事责任和刑事责任的追究为限度,排除行政责任和行政机关的参与。这种模式的基本特点是对于一般的不正当竞争行为,作为一种民事侵权行为,由民事法庭进行审理,对于情节较重的不正当竞争行为,则规定为一种犯罪行为,由刑事法庭来审理。