论不正当竞争行为的认定(三)

西方国家对于一般的不正当竞争行为,作为一种民事侵权行为,由受到侵害的经营者向民事法庭提出起诉,由法院依法做出裁判。对于情节较重的,构成犯罪的不正当竞争行为,或者由受害人提出刑事自诉,或者依法由国家公诉机关提出起诉,由刑事法庭进行裁判。对于不正当竞争行为,并没有专门的行政执法机关,也没有相应的行政处罚的权力。对不正当竞争行为只有民事责任和刑事责任的规定,而没有行政责任的规定,相应的也没有负责监督检查不正当竞争的行政机关。其中较早对不正当竞争行为进行专门立法的国家是德国,德国程序法的内容与实体法的规定相一致,规定了相应的不正当竞争行为的民事诉讼程序和刑事诉讼程序。该法对于不正当竞争行为规定的法律责任,自始只有民事责任和刑事责任,而没有行政责任,也没有设立专门的负责该法实施的行政机构。日本的《不正当竞争防止法》只有实体法的规定,而没有程序法的内容,在实务上,不正当竞争行为作为一般的民事侵权案件或刑事案件,分别由民事法庭和刑事法庭进行处理,也没有专门的行政执法机关和相应的行政处罚的规定。

2.我国应选择的法律认定模式

我国的行政主控模式与西方国家的司法主控模式相比较,应该说各有利弊。我国的行政主控模式从现代反不正当竞争法以保护不特定多数人的利益,保护消费者和公众的利益,维护竞争秩序的目标出发,更容易发挥作用,其能够强化救济、拾遗补缺、并具有灵活高效的特点。对于侵害不特定多数人利益的不正当竞争行为,如虚假宣传行为,行政控制模式更容易发挥行政的灵活高效。同时,也容易造成行政对竞争的过分干预,妨碍经营者的正常经营活动,强化竞争主体对行政的依赖性,不利于市场竞争主体的独立意识和法律意识的形成和培养。有些不正当竞争行为,如侵犯商业秘密、串通招标投标等,完全可以通过对受害人进行司法救济加以解决,行政机关的处理也没有必要。司法主控模式符合市场经济中当事人意思自治的精神。排除了行政机关对经济活动的不适当干预。但是,单纯司法主控模式,也无法适用现代不正当竞争行为已经不能仅从侵权角度解决的需要,如商业贿赂、不正当的有奖销售等,仅依靠受害者起诉无法对不正当竞争行为进行有效控制。这是由于西方反不正当竞争法的立法是在国家干预理论出现之前形成的,而且司法主控模式诉讼程序比较复杂,往往不能对不正当竞争行为进行及时的处理。

另外,在理论上还有社会中介组织控制模式。即以享有自治规章制订权、非法律惩罚权、争端解决权的行业协会等社会中介组织针对本行业协会或组织管辖范围内的竞争行为进行控制的模式。社会中介组织控制模式有利于排除行政权的干扰、实现救济方式的多元,并且由于行业协会等中介组织的专业性,其处理不正当竞争行为也更加有效。但是,由于行业协会等中介组织也有自己的经济利益,容易出现中介失灵和过度管制现象。

而社会中介组织的控制模式可以作为以上两种控制模式的补充,可以由受害者自主选择是选择向司法机关起诉,要求侵害者承担民事责任还是向有关社会中介组织提出仲裁,根据仲裁协议要求侵害者承担民事责任。当然,刑事责任的承担只能由司法机关认定。在没有具体损害对象的情况下,对涉及到较专业的不正当竞争,可以由行政机关与社会中介组织共同处理。

（二）法律认定机构的讨论

1.我国需要专业的法律认定机构

我国《反不正当竞争法》的实施机构,在《反不正当竞争法》第3条第1款有规定“各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。”这是一个授权条款。据此,各级人民政府都有权采取措施,制止不正当竞争行为。第3条第2款又规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”这里其他部门包括产品质量管理部门、药品行政管理部门、食品卫生监督管理部门、专利管理部门、版权管理部门等。根据有关法律、行政法规规定,这些行政机构对部分不正当竞争行为也拥有监督检查权。这又是一个授权条款。对比可以发现,第3条的第1款和第2款的规定不衔接，第3条第1款的“各级人民政府”的范围包括了乡镇一级,而第3条第2款的“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为迸行监督检查”又排除了乡镇一级。可以看出,我国实施反不正当竞争法,查处不正当竞争行为的机构,实际上是市场经济发展并不成熟,竞争法律制度比较简陋时的产物。对于市场经济发展到现今阶段,不正当竞争行为更新更隐蔽,反不正当竞争法保护范围更广,认定不正当竞争行为需要站在更高的角度,也需要更权威的组织。国家工商行政管理局于1994年成立了公平交易局,并设置了反不正当竞争处。一部分地方工商行政管理机关设立公平交易科,一部分仍由其他经济部门承担反不正当竞争的执法工作。笔者认为这样的安排无法适应监督查处不正当竞争行为的需要。

2.专业法律认定机构的权限需要强化