论行政不作为及其救济--免费^论文(一)

【摘要】：行政不作为是行政法学界和司法实务界较为关注的问题之一,行政不作为是相对于行政行为而言的一种违法行政行为, 行政不作为诉讼是救济行政不作为的重要法律机制,是公民、法人或其他组织以行政主体未履行法定的、约定的或者单方承诺的积极作为义务为由提起的行政诉讼的总称。 近年来，行政不作为诉讼案件数量日益增多，我国对治理行政不作为的法律制度还有待完善。本文试从现阶段行政不作为的概念和构成要件入手，通过对目前行政立法、实践领域的救济制度进行分析，提出了行政不作为救济制度存在的问题，给出了完善我国的行政不作为救济制度的建议，以期对我国行政不作为救济制度的完善有所裨益。

    【关键词】：行政不作为；救济；建议

    随着立法的完善和人民群众维权意识的提高，随着行政诉讼的深入开展，状告行政机关不作为的案件逐年增多，行政不作为现象已经引起高度关注。我国已经构建了完善的监督体系，其中包括行政机关的内部监督，以及权力机关、司法机关的法定监督和舆论监督、公民监督等外部监督。这些监督制度一定程度上规范了行政行为，但从现实情况看远远没有起到应有的作用。我国行政法制建设起步较晚、理论体系尚处初建阶段，现行法中对它的规范、调控与救济仍显不足。

    一、行政不作为的概念及特征

    （一）行政不作为的概念界定

    作为是指人的积极的身体活动，是行为人以积极的姿态履行法律规定的义务或是不履行法律禁止的义务；不作为是指人的消极的身体活动，是行为人能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。同样行政不作为是与行政作为相对应的概念。目前，学术界对行政不作为界定的观点主要有以下几种：第一种是行政不作为就是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为 。这种观点其实是一种违法说主张，它强调行政不作为的违法性质。但滥用职权等违法行为并未被排除在定义之外。第二种是行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为 。这种观点其实是一种程序说主张，它认为行政实体内容只能通过行政程序来实现，如果认为程序上不为，那实体上肯定不为，因而它只能是一种行政不作为。这种观点的缺陷就是没有明确程序上“不为”的标准，而容易让人认为程序上不为即完全静止的。但实际上行政不作为并非都是完全静止的。第三种是行政不作为指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的具体行政行为，如不予答复和予以拒绝等 。这种观点其实是一种法律状态学说，它是按照行政行为是否改变现有法律状态为标准。

    笔者认为，之所以对行政不作为无法确定一个准确的定义，原因在于判断是否构成行政不作为的标准不明确。笔者认为应当按照行为的意思表示和行为形式来划分行政作为与行政不作为。行政不作为是指行政主体负有法定的作为义务，能够履行而没有履行，并且在程序上没有意思表示或有意思表示却没有实际履行的行为,也就是说行政不作为是指行政主体在履行行政职能过程中，在具备履行能力和履行条件的情况下，对应由其履行的作为义务不予履行的一种行政违法行为。

    （二）行政不作为的特征

    1.消极性。行政不作为是以消极不作为的方式表现出来，无明确的意思表示或外在动作行为，其在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政作为义务。

    2.违法性。行政不作为在本质上是行政机关怠于维护公共利益和怠于实现行政管理的渎职行为，无论是对公共利益维护权的放弃还是对公民个人利益维护权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以违法性是行政不作为的本质特征。

    3. 隐蔽性。因为行政不作为是消极无为的表现，因而具有一定的隐蔽性，通常只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益，引起行政争议，或者被诉诸法院时，行政主体承担的法律后果才会确定下来。

    4.危害性。行政不作为人为地削弱了行政职权的效力，严重损害了法律的严肃性和政府形象，侵害了公民、法人和其他组织的合法权益，损害了社会公共利益。增加了社会矛盾的加剧，而且极易引起社会冲突，导致群体性事件的发生，严重危害社会的安定和谐。

    二、行政不作为的构成要件

    行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：

    1.主体要件。行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。行政主体主要包括行政机关，法律、法规授权的组织。但并非行政不作为的主体只有行政机关，根据行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。

    2.义务要件。行政主体具有作为的行政义务。行政主体的义务主要有两种。一种是在相对人提出申请的前提条件下，行政机关负有一定的作为义务而逾期不作为或仅为预备性程序行为的行为状态；另一种是指行政机关不需要当事人的申请就应当主动行使行政管理职权而逾期不为或仅为预备性程序行为的行为状态。

    3.客观要件。也就是说行政主体在客观上具有不履行行政义务的事实，并且是在法定或合理期限内行政主体不履行义务。

    4.主观要件。也就是说行政主体具有履行该义务之作为的主观意志、能力。如果行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，就不能认定为行政不作为。

    综上所述，行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件，才能构成行政不作为。