论《公司法》对职工参与公司治理制度的法律规定(四)

在我国，社会主义经济制度消除了资本和劳动对抗的物质基础和社会基础，确立了劳动者的主人翁地位。劳动者既是生产资料的主人，同时又是自己劳动力的主人，理应能够参与生产过程的管理和劳动成果的分配。这一思想在计划经济时期公有制企业立法中得到了较好的体现。

2、我国2005年新公司法有关职工参与制度的规定和创新。

一是充实了工会在维护职工权益方面的职责，确立了工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同的法律制度。

二是整合了1993年《公司法》第55条、第56条、第121条和122条中的相同内容，将其从公司法分则移入公司法总则，并规定公司在研究决定涉及职工切身利益的问题，应当事先听取工会和职工的意见，并将听取工会意见、通过职工代表大会或者以其他形式听取职工的意见和建议的范围调整为“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度”的场合下。

三是扩大职工董事制度的适用范围。一改旧公司法“国有独资公司和两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司可以有职工董事制度，但其他公司形式则一律不能有职工董事制度”的规定，在所有公司类型中推行职工董事制度，并对特定公司类型设计了强制性的职工董事制度。《公司法》第45条第2款规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。《公司法》第68条第1款规定，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表。同条第2款规定，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。《公司法》第45、109条第2款规定，其他有限责任公司和股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

四是改变了1993年《公司法》的职工监事制度，旧公司法虽然规定强制性的职工监事制度，但没有规定职工监事的具体比例尤其是最低比例，新公司法在面向各类公司涉及了职工监事制度的同时，规定了职工监事的法定最低比例。《公司法》第52、118条第2款规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。《公司法》第71条第1款规定，国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

五是鼓励职工持股计划。新公司法积极借鉴美国的职工持股计划，第143条虽然原则禁止公司回购自己的股份，但例外允许公司为了将股份奖励给本公司职工而回购不超过规定比例的股份，规定用于收购的资金应当从公司的税后利润中扣除，所收购的股份一年内转让给职工。由于劳动者与股东的身份合二为一，就容易避免不必要的股东利益与职工利益的根本利益冲突，从而寻求一种富有建设性、创造性的劳资合作机制。

3、我国证监会和国家经贸委于2002年联合发布的《上市公司治理准则》也有这方面的专门规定。

(四)我国职工参与制度的设计及运行缺陷分析

1.信息参与

在我国职工的信息参与权主要是通过职工代表大会和工会来行使的。通过职工代表大会参与公司管理适用于国有独资公司和国有有限责任公司。根据《公司法》第16条二款规定“国有独资公司和两个以上国有企业或其他两个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式实行民主管理。”《公司法》第55条、56条、121条、122条还规定，有限责任公司和股份有限公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产、及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取工会和职工的意见，并邀请工会或职工代表列席有关会议，若是研究决定生产经营的重大问题或者制定重要规章，也应听取公司工会和职工的意见和建议。这里规定了职工的建议权和知情权。

（1）我国职代会制度创设的理论根据具有局限性。职代会的设立思路是“该组织的设置在结构上是作为上层建筑的一个组成部分，它植根于生产资料社会主义公有制，企业生产资料归全体劳动者共同所有，劳动者是公有制企业主人这一前提。”  在这种前提下，职代会是职工在企业中行使“主人”权力的最高机构，职工是以所有者身份而不是以企业职工的身份参与企业管理。由此造成了当企业公有制形式存在差异时，职代会的权利就有了差别，当企业为非公有制性质时，职工的参与权就没了立法根据，所以可以不设立职代会。公司法中对非公有制公司的职代会未作出规定。这种规定有悖于职工参与制度的本旨。从职工参与公司治理的发源地西方发达国家看，职工参与公司治理的根据是现代化大生产。在社会化大生产的条件下，影响企业发展的外部因素错综复杂，市场瞬息万变，在企业内部则分工细密、协作复杂，这就需要民主管理、群力群策，提高企业的管理水平。职工参与公司治理是社会化大生产的产物，而与生产资料所有制并无必然联系。

    （2）国有有限责任公司的职代会和公司治理机构股东会、董事会、监事会职权存在冲突。随着现代企业制度的确立，国有有限责任公司股东会、董事会、监事会职权与职代会的职权发生冲突，职代会的职权几乎被新三会剥夺，仅剩下发表意见的建议权。同时也使《公司法》16条的条文陷于模糊不清并与其他条文的规定不协调。职代会与公司中“新三会”之间的关系衔接公司法在制度安排上没作出规定。“新三会”是指常态公司治理机构中的股东会、董事会和监事会。试行股份制和推行现代化制度以后，职工代表大会的基本权能已经为股东大会和监事会所取代，职代会、民主管理连同职工参与制实际上已经名存实亡。

    （3）公司法对职代会的法律地位没作规定。

（4）法律对于违反职代会设置要求和职权的行为没有相应的制裁规定。从法理上讲，假定、处理、制裁三个要素是任何法律规范在逻辑上必须具备的。没有法律制裁规定，企业不设立职代会，不落实职代会的职权就不会受到法律的制约和处罚。这样职代会的实施就得不到法律的保障，从而影响职代会制度在实践中贯彻执行。

2.职工参与公司机关

　　（1）立法价值取向的矫正