论《公司法》对职工参与公司治理制度的法律规定(五)

　　我国《公司法》规定了国有独资公司和两个以上国有投资主体设立的有限责任公司的职工代表才能进入董事会。这是对职工经营参与的规定，该法第45条规定：“两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表应当有公司职工民主选举产生。”第68条规定：“国有独资公司设立董事会，其成员为3人至9人，董事会成员中应当有职工代表。董事会中的职工代笔由公司职工民主选举产生。”对于其他公司形式则一律不能有职工董事制度，充其量可以有职工监事制度。而我国监事在经营管理中的作用只限于消极性的监督而已，远不如董事在公司中经营中的角色活跃。这里存在两个问题：一是国有独资公司毕竟是少数，对绝大多数其他形式的公司来说职工代表不能进入董事会，并不能参与企业的生产经营决策过程。二是国有独资公司的职工有权入选董事会，而非国有独资公司的职工则无缘问鼎。  这种立法思想把职工参与的范围限制在我国传统计划经济体制下职工习惯于企业的主人身份当家作主的国有企业，而对现在已经破土而出的民营企业则在制度构建上没有立法支持。造成了由于用工主体的经济性质不同使企业职工的政治待遇出现偏差。

西方国家的职工参与制度并不与公司的所有制挂钩，职工是否参与公司的管理机构一般仅以公司的规模，尤其是雇工的人数为准。达到这一标准的国有公司  或非国有公司都要实行职工参与制度。

监督参与则体现为公司法第52条和124条。如52条规定，有限责任公司规模较大的，设立监事会，其成员不得少于3人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。第124条规定股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由职工民主选举产生。职工监事有权依法检查公司财务，对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督，当董事、经理行为损害公司利益时，有权要求董事、经理予以纠正，并可提议召开临时股东大会。我国《公司法》把监事会界定为与董事会处于同一地位并共同接受股东大会监督的公司机关。同样是采取双层制公司机关的国家，一般监事会是低于股东大会但高于董事会的权力机关。其权力范围包括任免董事会，对公司的重大经营活动直接决策并对董事会具有约束力，而在我国监事会的监督权限于脆弱，监督手段不充分的大前提下，职工监事制度远不如欧洲国家的职工监事制度更有利于维护职工的利益。  笔者认为，在我国《公司法》规定的公司机关体系中，与欧洲国家公司法中的监事会的地位和职能更为相近的是我国的董事会制度，建议扩大职工董事的适用范围，如上文提到的，西方国家是以职工的人数作为职工参与机构设立的标准。在我国凡职工达到一定人数的公司（包括有限责任公司和股份有限公司）都必须统一推行职工董事和职工监事制度。这样才能使职工参与制度更具实效，并且为我国公司治理结构的完善提供很好的制度安排。

（2）职工参与公司机关条文缺乏量化操作条款

　　①《公司法》对职工董事和职工监事的具体比例没加以明确规定。《公司法》虽然规定了国有公司职工董事和职工监事制度，但立法并没有具体规定职工董事和职工监事在董事会和监事会中所占的具体比例，也没有上下限的规定，而完全由股东大会在公司章程中自行规定。这种做法的本意是为了尊重企业自主权。在实践中则有可能造成职工董事、职工监事的比例过低，在董事会、监事会中没有影响力，使职工参与制度流于形式的问题。

②职工董事、监事代表产生的程序不明确。根据《公司法》第45条第二款、第52条第二款的规定，无论职工董事还是职工监事都由公司职工民主选举产生，即职工董事或监事代表是采用民主的原则选举产生的。但在实际操作中由谁来主持这种民主选举呢？如果按原有的做法一般由职工代表大会选举产生，但企业公司改革后，并非所有的公司都设有职工代表大会，那么在那些没有设立职工代表大会的有限责任公司和股份有限责任公司由谁来主持这种民主选举呢？

 　　③《公司法》对职工董事、监事的罢免问题没有明确规定。《公司法》只规定职工董事、职工监事由职工民主选举产生，但没有规定由哪一个机构更换。这也会影响到职工董事、职工监事参与公司决策的效果。 除上述不足外，我国《公司法》在公司职工参与制度还存在着职工代表的职责不明确、职工代表的法律地位不明确和没有相应法律责任约束等问题，这些都会影响公司职工参与制度的效果。通过上述对公司职工参与管理制度立法不足的分析，我们可以看出我国《公司法》并没有全面地反映出职工参与制度应作为一种可取制度加以确立这一世界性发展潮流。对于其中的原因我们认为有以下几个方面：首先，现行公司法把职代会、职工参与的理论依据仍然设定在生产资料公有制这一理论基础上。其逻辑思路是因为国家在全社会范围内实现了生产资料的公有制，劳动者成了国家的主人，既然是国家主人，就应当对所在国有企业的财产拥有主人翁的权利，对企业拥有经营管理权。所以在国有公司中职工享有参与权，而在非国有公司或非国有资产控股的公司中，职工则没有参与权或参与权相对比较小。但单纯坚持公有制依据，对全社会范围内的公司职工政治经济权利的保障是不利的。其次，公司法的立法价值取向有所偏颇。在传统的计划经济体制下，我国强调全心全意依靠工人阶级，职工被视为国家的主人翁、企业的主人。然而随着社会主义市场经济的启动，资本堂而皇之地成了一种生产要素，一种可以参与经济分配的要素。投资者、股东的法律地位和身份被社会重新确认，投资者意识、股东权意识空前觉醒。在这种社会背景下，股东利益至上、经济权利至上成为《公司法》一个重要的立法价值取向。由此造成了我国公司法关于职工参与权的内容规定主要侧重于职工切身利益的保护，或者说法律赋予职工的参与权仅仅是为了保证职工利益在公司的运作中不受歧视而已。立法上缺乏对职工参与权的主动规定，与公司法规定的较为完善的股权相比，职工参与权过于弱小。最后，由于我国的公司法是在我国公司制刚刚起步不久，公司法的研究和实践都尚未充分展开的情况下出台的，所以在职工参与制度的规范上尚未成熟，因此也难免有许多的漏洞和不足。

(五)职工参与的缺陷解决对策

怎样才能克服上述缺陷从而实现职工参与治理的目的呢?

鉴于我国公司法职工参与制度的若干不足和疏漏，笔者认为有必要在充分考虑我国国情以及公司制度发展现状的前提下，针对公司职工参与制度的不足，有选择地借鉴国外公司职工参与制度的合理作法，使公司职工参与制度成为有中国特色的社会主义公司法不可或缺的有机组成部分。因此，笔者认为，应从以下几方面对我国公司职工参与制度进行完善。

应当说，无论是计划经济体制下的职工至上的价值取向，还是市场经济条件下的股东至上的观念都是过激的。股东是公司得以成立的决定性条件之一，他的投资风险大于员工的失业风险已经是一个无需论证的事实。然而对公司来讲，职工又非局外人，已经成为公司利益共同体中的一员。公司职工的利益需要得到应有的关注，这不但是现代社会发展的必然要求，同时也是直接或间接地影响到公司效益的重要因素。因此笔者认为，在我国相当长时间内还处于社会主义初级阶段和社会主义市场经济社会的国情下，公司、股东和职工必须本着合作双赢的理念，在一系列职工参与管理制度的安排下，使各自的利益都能得到实现。

1.公司职工参与制度的立法基础的调整